罪刑各论问题
2010-1
北京大学出版社
赵秉志
687
746000
现代社会是法治社会，刑事法治是现代法治的重要组成部分。现代刑事法治问题与社会发展和时代变迁息息相关。因而刑法学者关于刑法问题的思考和探索也应当坚持不懈、与时俱进。而撰著发表论文正是及时关注和研讨层出不穷的刑法理论与实务问题的恰当方式之一，一定时期论文的积累整理与结集出版又可以反映和检视研究者学术研究的轨迹。有鉴于此，在1996-1997年中国法制出版社出版我的五本文集《刑法研究系列》（选人我1996年以前十多年问的刑法论文）及2004年法律出版社出版我的四卷文集《赵秉志刑法学文集》（选人我1997-2002年六年间的刑法论文）的基础上，此次我又将自己于2003-2008年这六年间发表的刑法论文经认真筛选整理再成书四卷，作为以前问世的本人刑法学文集的续编，以《现代刑法问题新思考》为总题目，交由北京大学出版社出版。 这套四卷文集的第一卷为《刑法基本问题》，计七编24篇论文，分别论及了刑事法治、刑事政策、刑法机能、刑法哲学、刑法解释和国际公约的国内立法接轨等刑法基础领域的若干重要问题；第二卷为《罪刑总论问题》，计两编29篇论文，分别研究了犯罪总论和刑罚总论领域的诸多理论与实务问题；第三卷为《罪刑各论问题》，计五编34篇论文，分别探讨了经济犯罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪等方面的多种较新类型、常见多发、情况复杂、问题疑难的具体犯罪的罪刑问题；第四卷为《外向刑法问题》，计三编24篇论文，分别研讨了比较刑法、国际刑法和中国区际刑法领域的若干问题。第四卷后附有我2003-2008年间出版、发表论著的目录。这四卷文集的选编秉持本人以往文集选编的基本做法，仍以保持原文的观点和基本内容为原则，主要是进行技术性、规范性的编辑整理，并在文中注明原载报刊和合作者等情况（在此本人要向论文合作者衷心致谢）。
罪刑各论领域所研究的具体犯罪的罪与刑问题实践性突出，同时它也是刑法总论得以丰富和深化的重要依托。《罪刑各论问题》分别论述了经济犯罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪等方面的多种较新类型、常见多发、情况复杂、问题疑难的具体犯罪的罪刑问题，希翼对相关刑事法治实践和刑法一学理论研究有所裨益。
赵秉志，现任北京师范大学刑事法律科学研究院院长暨法学院院长、长江学者特聘教授、博士生导师。新中国首届刑法学博士（1988），美国杜克大学法学院访问学者（1990－1991）。教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学刑事法律科学研究中心创始人。兼任中国法学会常务
Ⅰ 经济犯罪 1．放纵制售伪劣商品犯罪行为罪司法疑难问题研讨 2．我国刑法中走私犯罪的特征及其惩治 3．论商业贿赂的认定及处理 4．商业行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定与修改 5．国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴 6．妨害公司企业管理秩序犯罪立法完善研究 7．非法吸收公众存款罪探讨 8．中国侵犯知识产权违法犯罪的现状、原因及对策思考 9．侵犯注册商标权犯罪问题研究 10．侵犯著作权犯罪立法完善研究 11．侵犯商业秘密罪中“给权利人造成重大损失”之认定 ——对一起侵犯商业秘密案之探讨 12．论合同诈骗罪的本质及其界限问题 ——以陈斌“合同诈骗”案为切入Ⅱ 侵犯公民人身权利罪 13．试论奸淫幼女型强奸罪的“明知”与“自愿”问题 ——最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的理解与适用 14．对严格责任制度的考察 ——兼论奸淫幼女罪的“明知”问题 15．非法拘禁罪行为构造研析Ⅲ 侵犯财产罪 16．关于许霆案件的法理问题思考 17．刑事裁判不确定性现象解读 ——以许霆案为分析视角 18．侵犯虚拟财产的刑法规制研究Ⅳ 妨害社会管理秩序罪 19．试论网络犯罪若干基本问题 20．中国《反洗钱法(草案)》简要解读 21．突发公共卫生事件相关犯罪刑法适用研究 ——以“非典”事件及相关司法解释为中心 22．试论非法行医罪的立法完善 ——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角 23．非法行医罪主观要件的认定 ——以章俊理等非法行医案为例 24．非法鉴定胎儿性别与人工终止妊娠行为犯罪化研究 25．黑社会性质犯罪司法疑难问题研究 26．论中国遏制恐怖活动犯罪的法治对策 27．恐怖组织认定模式之研究 28．我国反恐怖主义立法完善研讨 29．中国惩治恐怖主义犯罪的刑事司法对策 30．我国惩治恐怖活动犯罪的刑法立法经验考察Ⅴ 贪污贿赂罪 31．“寻租型”职务犯罪的衍生机理和控制对策 32．关于贪污犯罪司法疑难问题的对话 33．龚建平受贿案法理研究 34．“情人型”暨“家庭型”共同受贿研究 ——以成克杰受贿案为视角Contents
如果司法工作人员徇私舞弊故意包庇生产、销售伪劣商品的犯罪分子，或者在刑事诉讼过程中徇私舞弊，故意违背事实和法律作枉法裁判，使生产、销售伪劣商品犯罪分子不受处罚或者仅受到较轻的处罚，应如何定性？有的教科书认为，对这种行为只能按徇私枉法罪处理。理由是“本罪的客观方面表现为不履行追究制售伪劣商品犯罪行为的职责，其行为是一种消极的不作为，而上述行为是积极包庇犯罪人，从而使其不受追诉，符合徇私枉法罪的特征。”这种以积极包庇还是消极不履行责任作为区分标准的观点是失当的。笔者认为，本罪是一种违背法律规定的应当追究犯罪行为责任的不作为犯罪，在本质上是对追究职责（在某种意义上可以说是义务）的违反，而无论是行为人消极地不履行，还是积极地加以包庇，都是对其追究职责的违反，都符合本罪的构成条件。事实上本罪与徇私枉法罪之间存在法条上的交叉关系，是法条竞合的一种，对此应从一重罪处断。比较二者的法定刑，本罪的法定最高刑为5年有期徒刑，而徇私枉法罪的最高刑则为10年以上有期徒刑。因此对上述情形应按徇私枉法罪论处。在学界，有的论者认为这种情形不属于法条竞合，而是想象竞合。笔者认为，区分想象竞合与法条竞合之关键在于两罪的犯罪构成是否存在逻辑上必然的包容或者交叉关系，如是则为法条竞合，否则即为想象竞合。根据前文的分析，本罪的犯罪构成当然包括司法工作人员刑事诉讼过程中放纵制售伪劣商品犯罪行为的情况，从而与徇私枉法罪的犯罪构成之间存在逻辑上的交叉关系。另外，从刑法的充分评价角度看，对于想象竞合，若只定其中的一罪，不能充分反映行为的全部事实情况，即想象竞合犯无论以其中的哪个罪来独立评价整个行为的性质，均不能充分评价；而法条竞合的实质是法条的选择适用问题，对交叉型法条竞合关系而言，无论单独适用哪一法条，均可以充分评价行为的性质。根据上述标准，笔者认为，本罪与徇私枉法罪之间的关系属于法条竞合，而非想象竞合。 （三）本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限 徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。一般情况下两罪的界限比较容易区分，表现在：（1）放纵的犯罪范围不同。 ……
《罪刑各论问题》面向刑事司法实务，运用理论联系实际的研究方法，详细论述了我国刑法分则领域类型较新、常见多发、情况复杂、问题疑难的具体犯罪的罪刑问题。 这四卷文集既是我2003—2008年间学术历程的主要写照，也大体上反映了本人在学术研究中一贯推崇并着力坚持和追求的四点学术风格：一是关注法治现实问题；二是重视法治改革和法学前沿问题；三是强调理论联系实际；四是注意心态开放暨视野开阔。愿此次四卷文集的问世有助于自己的学术回顾、反思、改进和奋力前行，也衷心希望借此有助于学界师长、同仁和读者朋友们的切磋指正。
