侵权法上的替代责任

2010-11  

北京大学出版社  

张民安  

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一、替代责任在侵权法上的地位如果行为人实施了侵权行为并因此导致他人遭受损害，在符合侵权责任构成要件的情况下，行为人应当就其实施的侵权行为对他人遭受的损害承担侵权责任。在侵权法上，行为人承担的此种侵权责任被称为个人责任，因为此种侵权责任是建立在行为人本人实施的侵权行为基础上，以行为人实施致害行为时存在过错作为必要条件。如果行为人之外的第三人实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人是否应当就第三人实施的侵权行为对受害人遭受的损害承担侵权责任？在侵权法上，如果行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，则行为人承担的此种侵权责任被称为替代责任。在侵权法上，行为人是否就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，两大法系国家作出的回答并不完全相同。在英美法系国家，侵权法采取否定的意见，认为行为人原则上仅仅就自己实施的侵权行为对他人遭受的损害承担侵权责任，不就第三人实施的侵权行为对他人遭受的损害承担侵权责任，除非行为人同实施侵权行为的第三人或者受害人之间存在某种特殊关系，该种特殊关系使行为人对受害人承担了控制第三人行为的义务。如果行为人承担了控制第三人行为的义务而没有适当履行所承担的控制义务并因此导致第三人对他人实施侵权行为，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在法国，司法判例对此作出的说明并不完全相同。

在侵权法上，行为人承担的过错侵权责任可以分为替代责任和个人责任，其中替代责任是指行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，而个人责任则是指行为人就自己实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。无论是行为人承担的替代责任还是行为人承担的个人责任都是过错侵权责任，以行为人在控制第三人的行为方面存在过错作为条件，或者以第三人在行为时存在过错作为条件，虽然侵权法认为行为人承担的替代责任要比他们承担的个人责任更严格一些，但是行为人承担的替代责任仍然是过错侵权责任而非所谓的严格责任。《侵权法上的替代责任》从理论和实务、国内和国外两个角度对替代责任的一般理论和几种典型的替代责任制度做出了详细的分析，诠释当代两大法系国家侵权法在替代责任方面的最新理念，揭示了当代侵权替代责任制度当中所蕴涵的丰富内涵，对于提升我国侵权替代责任的理论水准和指导我国立法机关科学制定《中华人民共和国侵权法》和《中华人民共和国民法典》具有重要的理论意义。

张民安，男，1965年12月生，湖北黄冈市人。1987年毕业于湖北黄冈师范学院英语系，之后在湖北黄冈从事高中英语教学工作；1991年9月考入吉林大学法学院，师从李忠芳教授，攻读民商法专业硕士学位，1994年7月获法学硕士学位；1999年9月考入中国社会科学院研究生院，师从梁慧星教授，攻读民商法专业博士学位。2002年7月获法学博士学位。现为中山大学法学院教授，博士生导师。精通英文，熟悉法文。先后在《法学研究》、《中国法学》、《法制与社会发展》、《中外法学》、《法学评论》、《现代法学》、《当代法学》、《民商法论丛》、《商事法论集》、《民商法学家》以及《侵权法报告》等期刊发表学术论文90多篇。先后在法律出版社、北京大学出版社、中国政法大学出版社以及中山大学出版社出版专著《现代英美董事法律地位研究》、《过错侵权责任制度研究》、《公司法上的利益平衡》、《现代法国侵权责任制度研究》、《公司法的现代化》、《商法总则制度研究》、《替代责任的比较研究》和《侵权法上的作为义务研究》。主编系列出版物：《民商法学家》、《侵权法报告》和《21世纪民商法文丛》；主编《高等院校法学专业民商法系列教材（1）》、《高等院校法学专业民商法系列教材（2）》以及《高等院校法学专业民商法系列教材（3）》。

第一章　替代责任总论　一、替代责任的界定　二、能够产生替代责任的控制义务　三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和《侵权责任法》第34条存在的问题　四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条之间的关系　五、控制义务产生的根据　第二章　国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担的替代责任　一、导论　二、国家侵权责任的历史　三、国家损害赔偿责任的性质　四、国家机关或者机关工作人员的范围　五、国家机关或者机关工作人员的职责范围　六、国家机关或者机关工作人员的不作为行为　七、国家的侵权损害赔偿责任范围　八、国家或者国家机关侵权责任的免除　九、国家机关工作人员个人侵权责任的承担　第三章　公司就其董事的侵权行为承担的替代责任　一、导论　二、公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的替代责任　——两大法系国家公司拟制理论对公司侵权责任性质的影响　三、公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的个人责任　——两大法系国家公司实在体理论对公司侵权责任性质的影响　四、公司就其董事实施的侵权行为对他人承担的个人责任或者替代责任　——我国公司实在体或者拟制理论对公司侵权责任性质的影响　五、公司和董事就董事实施的侵权行为对他人承担的连带责任　六、公司就其董事侵权行为承担侵权责任的独立性　第四章　雇主就其雇员的侵权行为承担的替代责任　一、雇主替代责任的界定　二、雇主替代责任的历史发展　三、雇主替代责任的理论根据　四、雇主替代责任的性质　五、雇主与其雇员之间的雇佣关系　六、雇员的过错侵权行为　七、雇员的职务范围　八、雇主替代责任的法律效果　第五章　雇主就其承揽人的过失行为承担的替代责任　一、雇主不就承揽人的侵权行为承担侵权责任的一般原则　二、承揽人与雇员的区分标准　三、雇主不就承揽人的侵权行为承担侵权责任的例外　四、雇主就其过错行为承担的侵权责任　五、雇主违反不得转移的义务承担的侵权责任　六、雇主就其承揽人从事的活动承担的严格责任　第六章　父母就其未成年子女的侵权行为承担的替代责任　一、监护制度同侵权法的关系　二、未成年子女的父母承担侵权责任的法律根据　三、未成年子女的父母承担侵权责任的理论根据　四、未成年子女的父母承担侵权责任的性质　五、未成年子女的父母承担侵权责任的构成要件　六、法律效果后记　

Rogers指出：“替代责任一般因为雇佣契约而产生，该种责任不会因为承揽契约而产生，因此有必要决定雇佣契约的特征有哪些。”①对于雇主而言，如果雇主同对方当事人订立的契约被看做是雇佣契约，则雇主应当对其雇员承担各种义务和责任，包括为其雇员购买各种社会保险，而如果雇主同对方当事人订立的契约被看做是承揽契约，则雇主无需对其承揽人承担雇主对其雇员承担的义务和责任，包括为其承揽人购买各种社会保险。对于为雇主从事工作的人而言，如果他们与其雇主之间的关系被看做是雇佣契约关系，则这些人将被看做雇员，他们享有国家法律规定的各种权利，包括要求雇主支付工资或者其他报酬的权利，要求雇主为他们购买社会保险的权利，要求他们在不正当解除雇佣契约时对自己进行补偿的权利等。但是，如果他们与雇主签订的契约被看做承揽契约，则他们将被看做承揽人，将无法享受雇员对其雇主享受的各种权利。换句话说，在侵权法上，雇佣契约同承揽契约具有不兼容性，雇主同对方当事人订立的契约要么被看做雇佣契约，要么被看做承揽契约，不能够同时被看做雇佣契约和承揽契约，因为雇员不是承揽人，承揽人不是雇员，两者的身份具有唯一性。这就是雇佣契约和承揽契约、雇员和承揽人的不兼容性理论。将雇佣契约理论作为判断雇佣关系是否存在的根据能够对某些案件作出准确的判断，尤其是当企业主同其工人、职工或者其他工作人员签订了劳动契约时更是如此，因为根据一般的常识判断，企业主同其工人、职工或者其他工作人员的关系是典型的雇佣关系，企业主依据劳动契约对其工人、职工或者其他工作人员支付工资或者其他劳动报酬，而工人、职工或者其他工作人员按照劳动契约为企业主劳动或者从事其他活动，接受其企业主支付的工资和其他报酬。当工人、职工或者其他工作人员在为企业主劳动时实施了侵权行为，法官可以轻易地责令企业主就其雇员的行为对受害人承担侵权责任。但是不能因此认为，如果一方当事人和另一方当事人之间没有订立劳动契约或者一方当事人和另一方当事人之间没有支付报酬和接受报酬的关系，则他们之间就不存在雇佣关系。

2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。作为一部新的法律，我国《侵权责任法》虽然在众多方面存在着理论创新，诸如侵权责任优先于行政责任和刑事责任的理论以及售后警告义务和召回制度等，但是，仍然存在诸多的问题，诸如规定过于简单、模糊、概括，《侵权责任法》第2条保护的范围过于宽泛等。其中一个重要问题是，我国《侵权责任法》不仅用来表示同样内涵和外语的侵权法术语前后不一致，而且所使用的某些侵权法概念极端不规范，影响到了我国《侵权责任法》的质量。在侵权法上，侵权责任的当事人或者是两方当事人，或者是三方当事人。所谓两方当事人，是指侵权责任应当包括实施侵权行为的人和因为侵权行为而遭受损害的人，其中实施侵权行为的人要就其实施的侵权行为对遭受损害的人承担侵权责任，要赔偿遭受损害的人所遭受的损失。所谓三方当事人，是指侵权责任除了包括实施侵权行为的人、因为侵权行为遭受损害的人之外，还包括就实施侵权行为的人实施的侵权行为对遭受损害的人承担侵权责任的人。在侵权责任的两方当事人当中，实施侵权行为的人和承担侵权责任的人是同一个人，而在侵权责任的三方当事人当中，实施侵权行为的人不同于承担侵权责任的人，当实施侵权行为的人对他人实施了侵权行为之后，他们并不对遭受损害的人承担侵权责任，而是由实施侵权行为的人之外的人就实施侵权行为的人实施的侵权行为对遭受损害的人承担侵权责任。问题在于，在侵权法中，使用什么样的概念才能够最准确、最恰当、最科学地表示侵权责任当中的两方当事人或者三方当事人？换句话说，使用什么样的侵权法概念来分别表示实施侵权行为的人、承担侵权责任的人或者遭受损害的人才最准确、最恰当、最科学？

《侵权法上的替代责任》：北京大学出版社

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该书是全国知名学者，中山大学法学院教授张民安老师的著作，书中针对侵权责任作了精辟详实的论述，是作者在长期的教学研究基础上总结的经验之谈，汇集了全国知名学者专家的意见，并予以总结概括，吸取精华，最终成就此书。该书观点是全国独有的意见和观点，极富有新意，相信读过此书之后，必定会有很大的心得体会，其中的观点必定会使人耳目一新，能够很好地引导法学研究者或学习者独立思考，敢于创新，发现新问题，提出新观点。同时另有一本《侵权法上的作为义务》也很值得收藏。

很有理论深度，书的质量很好。

专业、实用，可做资料库。

质量挺不错的，书也很好

延续了张民安一贯的作风，内容很好，就是写起来很拖沓，20万字的东西可以写成50万的巨著。呵呵，还是推荐看吧。