律师参与与诉讼正义
2010-11
北京大学出版社
北京市律师协会 编
565
“十二五”规划期间即2011年至2015年，我国经济社会发展将呈现新的阶段性特征，综合而言，我国仍将处于可以大有作为的重要战略机遇期。在此期间，中国律师业将同样面临难得的历史新机遇。笔者从中国律师在国际法律服务市场中的地位角色转换、在中国法治建设进程中的作用提升，以及社会多元化发展三个方面对“十二五”规划期间中国律师业面临的新机遇展开论述。一、中国律师群体在国际法律服务市场中的地位提升和角色转换随着中国经济实力的增长和中国在世界经济格局中地位的变化，中国律师将追随中国企业在跨国商务活动中进行角色调整，并在不断应对国际挑战的过程中提升自身的服务能力、扩大服务范围，中国律师群体将相应提升自身在国际法律服务市场上的分量和比重，进行相应的角色转换。首先，“十二五”期间我国将加速经济结构调整，从“世界工厂”转型为“世界市场”。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》明确提出今后五年经济社会发展的主要目标之一就是经济结构战略性调整取得重大进展。在产业结构调整和升级的过程中，中国企业将更活跃地参与到国际投资、国际贸易、国际金融、国际证券等跨国商务活动中来，并且在此类活动中，扮演着更为关键的角色。相应的，中国律师有机会在此类交易中充当主协调者的角色。
立法、司法、行政各部门，学术教育界、实业界、商界、各种中介机构、各种媒体等都能够通过这个窗口了解律师，了解作为非独立利益集团的律师群体能为国家、社会作出的特殊贡献，进一步加深律师与社会各界的交流与合作。 这本文集必将丰富我国律师执业实务与理论文库，并将架设一座北京律师冲出国门并迈向世界的桥梁！
刑事诉讼编 (一) 论罪刑法定原则的理论基础／王洁宏 疏漏与悖论 ——从刑法条文的疏漏看刑事立法之悖论／柳波 死刑能遏制贪腐吗？ ——我国刑法对经济犯罪适用死刑的思考／刘卫东 刑法的根基不是《刑法》／张兴武 被害人与刑法的关系 ——论我国《刑法》中的被害人承诺／赵福伟 未成年人刑事司法制度的国际标准与我国的司法实践／张雪梅 关于我国未成年犯缓刑制度的几点思考／杜晓军 如何保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的权利／肖焕坤 中国农民犯罪问题研究／阎建国 浅析自首的形态／靳学孔许兰亭 正当防卫的时间条件和限度条件／许德昌孙宏礼 《刑法》中正当防卫的界限／所国有 论刑法对品种违法行为规制的必要性 ——采取刑事措施维护品种秩序／朱金虎 “黑社会性质组织”犯罪司法认定的几个问题／戴福 仅有放火行为而无危害公共安全结果，是否构成放火罪？／闫小波 绑架罪与抢劫罪的区别／韩小军 论我国腐败犯罪的刑事对策／邢彦明 贪污罪与私分国有资产罪的区分界限／温新明 从一案看“贪污罪”／焦敏赵爱国 受贿罪未遂的定罪与量刑分析 ——以梁军受贿案为例／李法宝 受贿案件定性辩护中的若干问题探讨／杨矿生 杨×ד挪用资金罪”无罪辩护辨析／李云清 对驾驶机动车相关罪名的理解与引申认识／侯建军 醉驾人罪及刑罚幅度的设置／杨富壮 谈保险诈骗罪的主体局限／黄文鑫 对合同诈骗罪主观目的的司法认定／靳学孔许兰亭 论学生伤害事故的若干问题／赵辉 侵犯商业秘密的刑事与民事法律中存在的问题及完善探讨／张琳 论骗取贷款行为的司法认定／赵天红 (二) 论刑事辩护权行使规则／钱列阳 律师在刑事诉讼中辩护权利的完善／刘凌 论刑辩律师的执业豁免与行业自律／杨志宏 建立渠道有效沟通 ——论解决律师会见难的途径／张德满 侦查阶段“会见难”的根本原因分析 ——从《律师法》实施后的实践谈起／宋延豪 刑事律师调查取证中的风险与防范／刘文元 准确把握和熟练运用刑事辩护的新切点／张生贵 重视量刑程序加强量刑辩护／焦鹏 律师程序性辩护实务探索／郝春莉 死刑复核律师实务操作指引／孙中伟 论无罪辩护／吴骋 从四个方面人手努力提高刑辩质量／陈文海 我国刑事再审程序的现状与完善／郑向梅 我国伪证罪追诉程序的完善／陈学权 在规范与经验之间 ——新证据规定视角下对物证、书证的质证方法／张青松常铮 鉴定结论在刑事诉讼程序中的证据价值／陈海航 刑事诉讼司法鉴定人出庭问题思考／张洪芹 刑事案件涉案物品价格鉴定程序的法律缺陷及律师辩护对策／陆军杰 涉案财物价格鉴定的几个问题／位艳玲戴福 羁押场所改革管理之探讨／郑志成 从法律视野透视“撤案”危机／李旺城 律师办理刑事案件阅卷技巧／易胜华 刑事辩护人的阅卷技能／赵学强 如何成为一名优秀的刑事律师／赵学强民事诉讼编 (一) 论《合同法》在企业管理中的应用／吴春风 从一起案件纠纷谈合同成立未生效时当事人的义务与责任／胡功群 关于委托合同第三人权益保护的思考／毕文胜 基于原合同而产生的还款协议的纠纷解决／肖树伟 夫妻一方签订房屋买卖合同效力之思考 ——以“家事代理权”之规制为视角／李学辉 确认“效力性强制性规定”应当有统一标准／吴纯刚 论人身保险合同复效标准的确立／李滨 关于投保人合同解除权案例研究／安念念 出卖人应对房屋买卖合同无效承担主要过错责任／曾泽林 论不动产登记之权利推定效力／谢怿雪 我国法律规定的优先权解析／许敬斌 论期房抵押对开发商阶段性担保责任的影响／墨帅 如何破译城市房屋租赁纠纷迷局／张生贵 论我国宣告死亡制度的设计缺陷 ——以人身保险为视角／李建亭 公示制度立法的悖论／陈少先 工伤保险赔付与侵权损害赔偿的冲突与协调／刘臻荣 对连带责任与不真正连带责任的认定／王蓓菁 论婚姻存续期间的分居制度／张秋敏 对离婚原则的反思／刘慧会 论离婚损害赔偿制度应取代照顾无过错方原则／古晓丹 无效婚姻与可撤销婚姻之比较／王世忠 论我国夫妻约定财产制存在的问题及完善对策／周亚楠 夫妻忠诚协议的性质及效力分析／王芳 我国离婚经济帮助制度的不足及重构／王荣田 关于夫妻离婚时的有限责任公司股权分割问题／杨丽 婚前按揭房在离婚诉讼中的归属及分割／杨晓林罗敏 新形势下离婚纠纷中社会养老保险金分割的立法建议／陈光 一方继承所得与夫妻共同财产关系实例探讨／熊英 宜最后适用推定夫妻共同债务原则／王军梁晨晨 婚前财产赠与是否一定附条件或目的／周晓娟 解析遗嘱执行人法律业务／卢明生 继父母与继子女之间的继承权应当以死亡事实发生时是否存在 继父母子女关系为确定继承权的依据／石清盼 优势证据规则的运用及表见代理构成的分析 ——傅钰年等四人诉傅熹年等五人析产案案例分析／李广新 非固定场所消费设立后悔权制度的法律分析／葛友山 预付费式消费的法律风险管理及规制／葛友山 (二) 程序正义是实现实体正义的根本保障／高警兵 民事诉讼中律师调查取证权应得到制度保障／曹春芳 民事诉讼案件超审限相关问题的探讨／李梅 论民事二审对一审判决处理方式的思考／石鹏 谈民事再审程序中的新问题／蒋琪秦增光 案由选择体现原告律师的诉讼技巧／欧阳继华 从法律视野透视“撤案”危机／李旺城 共同诉讼还是集团诉讼？ ——群体维权制度性选择与完善／蒋苏华 公司人格混同诉讼中的举证责任问题探讨／董海锋 消极确认之诉中的举证责任分担 ——某资产管理公司与某钢铁集团公司确认担保之债 不存在纠纷案／陈耀权 “还款”还是“借款”？ ——从一起借款纠纷案谈举证责任的分配／欧阳继华 错误申请财产保全的若干问题探讨／张兴剑 论一般保证合同诉讼时效的起算 ——兼评《担保法司法解释》第34条第1款之不妥／惠海明 案外人异议之诉研究／王坤 关于调解结案的民事虚假诉讼案相关权利人的再审救济途径／李东红 生效裁判确定的债权转让他人后再次受让，还具备申请 强制执行条件吗？／李久峰 谈重婚案件的管辖误区／申昀辉 涉外离婚案件送达难之法律思考／孙长刚 我国区际司法协助的缺陷与完善／常卫东 以优质仲裁程序提升仲裁魅力／高丽春 我国国内仲裁司法监督制度的重构／张亚梅 依实例谈《仲裁规则》与《仲裁法》冲突时的撤裁审理／王蓉孔伟平 UNCITRAL仲裁规则在CIETAC中的适用／刘净 刘美邦行政诉讼编 论行政审判的理念／王勇 行政诉讼缺席判决制度存在的缺陷／孙福桩 从“有限责任政府”看党政领导干部问责规定／王玉梅 拨开城管执法局的执法迷雾／张生贵
插图：如果将司法权和行政权合二为一，公民的生命与自由将被置于专断的控制之下，因为法官就是立法者。”贝卡里亚也吸收了这一分权理论，指出立法权只能归于立法者而“任何一个司法官员都不得以热忱和为公众福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”。可见，罪刑法定的理念在他们的理论中呼之欲出。古典自然法学派的学者们正是通过他们自然法学说中的社会契约说和权力分立理论为罪刑法定限制司法权力，保障自由、人权的内涵作了最为切实的理论铺垫。2.费尔巴哈的心理强制说费尔巴哈认为“所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向和动机形式源，它驱使人们违背法律。”而人是能够感知快乐和痛苦懂得趋利避害的自然存在物，驱使他实施犯罪行为的原因往往是为了获得对犯罪行为带来快乐的满足和感性冲动或是为了避免该快乐不能得到满足时产生的不快。因此，要防止犯罪的发生，就要抑制或阻止人的感性冲动，而要做到这一点趋利避害的功利主义原则就是最佳的启示，也就是通过法律科处施加痛苦的处罚。在法律规范和指引功能发挥作用的过程中，人们知道了犯罪所招致的痛楚大于犯罪所可能获得的快乐，便会因此而抑制住心中产生的犯罪意念。费尔巴哈对此表述为：“所以，违反各个市民确实知道由于行为（作为快乐客体的），也由于不能满足想要得到的欲望而产生的不满足，会带来较大害恶的场合，可能防止这种违反。从而这种确信，对于一切权利侵害的欲求的根据，当然起反对作用，破坏、扬弃这些根据。”要实现人们依据趋利避害的本性而抑制犯罪行为的可能就是要建立起人们对于痛苦与犯罪不可分的确信。而这必须要依靠法律明确的规定。正是通过这样的联系，心理强制说为罪刑法定奠定了另一片理论基础。3.理性主义的知识论基础罪刑法定的产生是以理性主义高扬作为知识论背景，在摆脱了中世纪长久以来神学主义的禁锢之后，通过罗马法的复兴、文艺复兴运动、宗教改革这一系列思想文化运动之后，人的主体性得到了凸现，人的尊严和价值被升到了前所未有的高度。另外，自然科学的迅猛发展使得理性主义的思想传统得以延续。人类相信人类自身可以穷尽所有关于真理的知识，世间存在着永恒不变的真理。法律思想家们更是认为理性的光辉能够照耀到世界的每一个角落或每一个人身上。凭借理性可以建构起一个内容完整、逻辑严密、尽善尽美的法律体系。这样的一个知识论背景同样为罪刑法定的产生构筑了坚实的基础。法学家们相信可以制定出完美的刑法典。人们只需依照法典行事，法官只要完全按照法典进行简单的三段论推理即可得出准确的判决。至于对法官的独立性的否定自是题中之意。
《律师参与与诉讼正义:北京律师论坛·诉讼业务卷》：创北京律师品牌，展行业先锋风采，树职业操守模范，立律师事业丰碑。《北京律师论坛》是北京市律师协会主办的大型律师实务专业论坛。2002年创设，不定期举办，旨在搭建以北京律师为主体、法律共同体参与的高层次的交流平台，藉此探索法律前沿课题、关注立法修改动向、研讨业务实务难题、评说司法热点难点、切磋执业技巧经验、奉献依法治国方略。《北京律师论坛》是广大律师展示专业水平和职业风采的大型舞台。通过论坛，宣传律师业务成果、推广律师业务成就、提升律师职业形象、树立北京律师品牌。第二届北京律师论坛编委会精心编选了五百多篇论文，结集六卷予以出版。本届论文集在各个主要业务领域展现了北京律师超前而开阔的思维、敏锐而独到的眼光、丰富而务实的经验，希冀能对律师同行们有所助益。
