违宪审查的原理与体制
2010-6
北京师范大学出版社
陈云生
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改革开放三十年间，宪法监督、宪法保障、违宪审查自始至今都是宪法学研究的热门话题。学者和学子们为此出版的专著可能不止十部，而发表有关的文章、专论的数量，恐怕不下上千篇。从一个方面讲，这是一个极具学术魅力的研究项目，所以能吸引研究者纷至沓来，绵绵不断地呼唤着几代宪法学人费心尽力投入到这个研究领域中来。 从另一方面讲，这又是一个极具难度的研究项目。说它难，难在它是一个极其复杂的宪法现象，关涉到立宪原理和宪政实践，而这种立宪原理和宪政实践又因国别不同，社会制度不同，意识形态不同，历史背景不同，现实国情不同，而呈现多元化的发展态势，文雅一点地说，是仁者见仁，智者见智；粗俗一点地说，即是公说公有理，婆说婆有理罢了。学者们从各个不同的历程、角度和某一个或一些侧面进行研究，最终的结果可能获得全方位的研究效果，从纯科学的意义上说，这正是任何科学研究领域都期待得到的最佳效果。当代宪法监督和违宪审查之类的理论研究之所以兴盛和硕果累累，而且这方面的宪政实践又是如此丰富和蔚然成风，都与它的学术魅力分不开。
陈云生，男，1942年5月生，北京市平谷区人。1966年北京政法学院（现中国政法大学）法律系毕业，毕业后在广西靖西县、德保县、百色地区从事过司法、教育、行政等工作。1978年考入中国社会科学院研究生院法学系深造，1981年获得法学硕士学位；1984年师从著名法学家张友渔教授攻读宪法学博士学位，1987年获法学博士学位，是中国本土培养的第一个法学博士，也是张友渔教授唯一的博士生。1981年起在中国社会科学院法学研究所从事宪法学、行政法学、法哲学等学科的研究工作。先后出版著作十几部，发表论文、文章数十篇。
代表作有：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年版；《权利相对论——权利和义务价值模式的建构》，人民出版社1994年版；《反酷刑——当代中国的法治与人权保护》，中国社会科学出版社2000年版；《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版；《宪法人类学》，北京大学出版社2005年版；《和谐宪政——美好社会的宪法理念与制度》，中国法制出版社2006年11月版；《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》（原译《成文宪法比较研究》重译），北京大学出版社2007年3月版。
1991年1月至1993年1月先后在美国路易斯•克拉克西北法学院、加州大学伯克利法学院、哈佛法学院和荷兰的鹿特丹伊拉斯莫大学法学院从事进修和讲学等学术交流活动。1998年9月至1999年3月在丹麦首都哥本哈根人权研究中心从事人权专题研究，期间多次在丹麦、瑞典从事讲学和出席学术会议等活动。
现为中国宪法学研究会顾问，北京市宪法学研究会顾问，中国社会科学院法学研究所研究员；中国社会科学院研究生院法学系、北京师范大学法学院教授，博士生导师。
第一章 宪法是国家的根本大法 一、宪法是近现代社会和民族国家的产物 二、宪法集中了社会和国家统治者或管理者的最离意志，代表了社会和国家统治者或管理者的最高利益 三、宪法规定的都是有关国家和社会的一系列重大事项 四、宪法规定着公民的基本权利和义务 五、宪法具有最高的法律地位和法律效力 六、宪法是国家立法的基础和依据 七、宪法并没有确定的文书形式 八、宪法是兼具政治和法律双重性质的文件，即通常学术界所说的政治法律性文件 九、宪法实施的手段应当是综合的、多样的第二章 违宪 第一节 关于违宪的概念与意义 第二节 “违宪”概念的历史渊源和“高级法”背景 一、古希腊、罗马时期的自然法和“高级法” 二、中世纪的神权法和“高级法” 三、启蒙时代的英国普通法和“高级法” 第三节 小结第三章 违宪审查体制的建构和现代图景 第一节 违宪审查制度建构的历史渊源 一、违宪审查制度建构的历史渊源 二、司宪审查制度建构的历史直接导源 第二节 违宪审查制度的建构和现代图景 一、司法审查制的建构和现代图景 二、宪法法院制的建构和现代图景 三、宪法委员会和宪政院制的建构和现代图景第四章 违宪审查的原理 第一节 二元政治原理 第二节 分权与制衡原理 第三节 法治与宪法至上原理 一、古典时期 二、中世纪时期 三、人文运动和启蒙时期 四、立宪初创时期 五、立宪普及及现代化发展时期 第四节 人权的宪法保障原理 一、一般人权、公民权和基本权利之间的区别与联系 二、人权保障的宪法进路第五章 现代新兴的宪法伦理道德争议上的违宪审查——困境与趋势 第一节 争议中的新兴的宪法伦理道德原则 一、由电子通讯技术引发的宪法伦理道德原则争议 二、由基因科学、细胞核转移技术引发的伦理道德原则争议 三、由机器人技术引发的伦理道德原则争议 四、由安乐死技术引发的伦理道德原则争议 五、由堕胎技术引发的伦理道德原则争议 第二节 相关司法审查的现状与困境分析 一、有关人工生殖技术案例介绍与困境分析 二、有关安乐死案例介绍与困境分析 三、有关堕胎案例介绍与困境分析 四、有关同性恋案例介绍与困境分析 五、有关高科技测慌、药物检测案例介绍与困境分析 六、有关“反恐法”案例介绍与困境分析 七、有关环境保护案例介绍与困境分析第六章 中国违宪审查的原理与体制 第一节 中国违宪审查体制建立的理论背景和政权基础 一、中国现行违宪审查体制建立的理论背景 二、中国现行违宪审查体制建立的政权基础 第二节 中国违宪审查体制和运作状况的分析 一、体制分析 二、运作分析 第三节 中国违宪审查观念的建树 一、如何认识和评价中国现行的违宪审查制度 二、是结构性问题还是运作问题 三、是观念问题还是制度建构问题 四、司法化的违宪审查问题 五、体制性的分离与统一问题 六、违宪审查的判断标准问题 七、违宪审查制度在国家根本政治制度中的地位与影响问题 八、是“逐步走”还是“一步到位”问题 九、是通过宪法改制还是通过普通立法改制问题 第四节 中国现行违宪审查制度的完善与加强参考书目后记
关于宪法集中了社会和国家统治者的最高意志，代表了社会和国家统治者或管理者的最高利益的思想或观念，以及相关的“人民主权”等理论，在学术上是存在重大争议的。法国著名的“社会连带主义法学派”的代表人物狄骥就对国家意志或人民主权的观点和理论持激烈的批判态度，他认为社会和国家根本不存在抽象的、空洞的“意志”或“主权”，有的只能是作为群体社会里的各个人之间出于社会分工的需要和事实，而结成的彼此间不可分离的“社会连带关系”。他主张国家的法律只可为促进人与人之间的“社会连带关系”而设立行为规范，因而人们只可做那些有利于“社会连带关系”的事情，而不能做任何有损于这种关系的事情。即使社会和国家恰巧有机会掌权的人，也要运用他们所掌握的力量来确保完成某些出于维护全体利益的服务。而那些掌握权力的人就因此负有消极的和积极的义务。所谓消极的义务，是指他们不能做任何可能阻碍个人活动的自由进行的事情，只要这种活动与社会的相互依赖是和谐一致的；而所谓积极的义务，则是指他们必须介入那些有利于实现社会连带的个人活动的保护和保障。狄骥否定的只是自然法学派所倡导的超现实的、空洞的、抽象的“意志”和“利益”，而强烈主张和竭力肯定的是现实中的、真实的、具体的各个人的“意志”和“利益”。在他看来，这种“意志”和“利益”之所以真实，是由于是以他所谓的社会的相互依赖的关系为基础而确定的，而不管这种相互依赖性是由于相似性，还是由于劳动分工而形成的。
此书由中国社会科学院老年科研基金资助出版。在报批和审查过程中，中国社科院老干部局的刘红处长，中国社科院法学所老干部办公室的姚桂英主任给予了大力的支持和帮助，特表深切谢意。夫人刘淑珍教授机打了全部手写稿，并续作了大量的校对、编辑工作，全赖她的奉献，才得以将杂乱的手写稿变成清洁的电子稿。感激之情自在不言中。博士后研究人员翟东堂先生在后续的整理工作中，也给予了大力的帮助，他人虽在郑州，却多次前来北京与笔者进行沟通和联络，诚心与尽力令人感动。自然当致谢意。北京师范大学出版集团承接了此书的出版，策划编辑马洪立和责任编辑李洪波为此书的出版更是尽了最大的努力。对此深表敬意和谢意。书中疏漏和错误之处在所难免，望识者不吝指正。
《违宪审查的原理与体制》由中国社会科学院老年研基金资助出版。
