冲突法的危机
2008-10
武汉大学出版社
格哈德·克格尔
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我们正处于改革开放的时代，依法治国、实现法治是我们奋斗的目标，亦是国人一百多年来前赴后继，勉力将其推进，但仍有待于完成的大业。 实施法治除了可见的制度性建设一面之外，更为根本且尤难把握的是法治思想和观念的汲收、熏陶、培养、训练、辨识和传播；这种智识方面的建设积累工作是基础性的，它的有效进行将最终使得法治行为在社会生活中蔚然成风，使得法治精神在中国成为一个活的理想，一种感召，一种诉求，一种强大的、指导人们活动的信念。这无疑是一个长期的、需要人们付出不懈的艰苦努力的过程。 本文库的目的是有选择地将国外有较高学术价值的法学著述译介过来，供国内读者研究、借鉴、批判地吸取之用。我们希望也相信读者会以正确的态度阅读这些著述，采集其精华，剔除其糟粕。我们期望通过我们的工作能为国家的法治建设添砖加瓦，略尽绵薄之力。 诚恳欢迎各界朋友对我们的文库提出批评和建议，以利于我们将这项基础性的工作做得更好。
《冲突法的危机》（以下简称《危机》）是当代德国国际私法一代宗师格哈德·克格尔教授评论美国冲突法革命的经典著作，是作者l964年在久负盛誉的海牙国际法学院（Hague Academy of In-ternational Law）的同题讲演。①在该讲演中，克格尔教授批判了晚近美国冲突法理论的政治化倾向，站在传统欧陆国际私法②的立场上回应了美国冲突法学者的“颠覆性”主张，在继承国际私法传统的基础上提出对国际私法的改良，比较有代表性地体现了欧陆国际私法学者对待美国冲突法革命的立场。甫一发表即获得世界性的声誉，广为引证，成为研究和反思美国冲突法革命的经典文本。 克格尔教授对美国冲突法诸多新理论的一个总体评价是：“冲突法目前经历的是一种危机而不是革命”，因为“原有的基本理念仍然难以撼动”，而且“惟有这些基本理念才足以支撑冲突法的理论大厦”。③面对“危机”，克格尔教授对冲突法的发展保持乐观，认为“危机乃是生命演进之道”，④大可不必过虑。
萧凯，l973年1 1月牛，湖北省武汉市人，上海交通大学法学院副教授，中国国际私法学会理事。l996年毕业于华巾师范大学英语系，获文学学士学位。1999年、2002年分别获武汉大学法学院法学硕十和法学博士学位。1998年获得南京大学一霍普金斯大学巾美文化研究巾心结业证书。2001年获得海牙国际法学院博十论文研究奖学金。2006年任美国田纳西大学法学院访问教授。先后在《法学评论》、《法学》、《法制与社会发展》、《中国国际私法与比较法年刊》、《民商法论丛》等学术刊物上发表论文、译文20余篇。主要著作有《跨围证券交易的国际私法问题》、《国际私法：案例与资料》等。主持和参与国家社科以及司法部、上海市课题多项：
危机还是革命?——译者前言导论第一编 政府利益：布雷纳德柯里 第一章 案例 第二章 传统方法 第三章 历史 第四章 柯里的前辈们 第五章 政策与利益 第六章 政策和利益的确定 第七章 法院地州和其他州的利益以及无利益 第八章 个案中的适用 一、“米利肯诉普拉特” 二、“格兰特诉麦考利夫” 第九章 基本结论 第十章 宪法 一、充分诚实与信用条款 二、正当程序条款 三、平等保护条款 四、特权与豁免条款 五、前述条款的异同 第十一章 与传统冲突法体系的关系 第十二章 批判 一、政府利益 二、私人利益 三、连结点 四、对政府利益的限制 五、冲突法的形式表现 六、有效的法律 七、柯里的根基 八、结论第二编 法院地法作为基本规则：阿尔伯特A．埃伦茨威格 第一章 鼓吹法院地法 第二章 虚假问题的解决 一、识别 二、先决问题 三、反致 四、法律欺诈 五、外国法的证明 六、公共政策 七、单边法律选择规则 第三章 方便法院 第四章 埃伦茨威格的总结 第五章 批判 一、模糊性与演变 二、对法院地法的鼓吹 三、虚假问题的消解 四、方便法院 五、结论第三编 实体法 第一章 补充性的实体法 第二章 主体性的实体法：一种新商人法参考文献附录一 人名翻译附录二 格哈德·克格尔教授葬礼上的悼文附录三 克格尔学术思想
第一章 案例 我们首先来看看柯里所讨论的一些案例。在“米利肯诉普拉特”案中，普拉特与其妻子住在马萨诸塞州，原告是位于缅因州波特兰的一家公司，普拉特是原告米利肯公司的常客。在一系列商事交易中，普拉特在波特兰向原告申请赊销，而作为该融资的条件，原告要求被告妻子作担保，以承担被告向原告公司赊销产品的责任。被告妻子在其马萨诸塞州的家里作成担保书，并交给其丈夫，后者立刻将其寄往原告在缅因州的营业地。之后，丈夫未支付赊销产品的价款，原告公司即要求其妻执行担保。妻子拒绝履行，理由是马萨诸塞州法律禁止已婚妇女为其丈夫的债务作担保。而在缅因州，这种担保合同是有效的。马萨诸塞州最高法院认为，担保合同的缔结地是缅因州的波特兰，故适用缅因州法律，并作出了对原告有利的判决。 在“格兰特诉麦考利夫”案黼中，格兰特和其他两名原告乘坐的汽车与普伦(Pullen)驾驶的机动车相撞，原告在车祸中受伤并提起诉讼。该案所涉4人均为加利福尼亚州的居民，但车祸发生地在亚利桑那州的弗莱格斯塔夫附近。原告声称普伦负有过错，而普伦在车祸中受伤，l9天后死去。被告在加利福尼亚州被指定为普伦的遗产管理人，被告认为依据亚利桑那州的法律，原告针对普伦的诉求由于普伦之死应归于消灭，对其遗产的诉求不能成立。因为亚利桑那州的法律规定：侵权之诉必须在侵权人死亡之前提起，否则撤销诉讼的请求将成立。
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该书为我们展示了对国际私法的两种不同道路，一种是传统的冲突法理论，一种是美国新近的潮流，那就是以政府利益为中心和以法院地法为中心确定准据法的冲突法原则，本书文笔流畅，内容简洁，针对对两个美国新近学说的批判，作者试图揭开冲突法的本质，那就是私法利益和秩序利益，依此证明传统冲突法理论并未陷入危机。本书文笔流畅，给我们开拓了冲突法的新视野。