法理学
2003-7
复旦大学出版社
公丕祥 编
582
682000
无
本书旨在对现代法理学的基本理论问题作出新的分析与叙述。全书包括法的现象的本体与价值、法的现象的历史逻辑、法律调整、法律的创制、法律的实现和法制现代化六篇。全书运用马克思主义法律观，分析法与法律的基本问题，探讨法律运行的内在机理，揭示法制现代化的客观规律性，进而审视和回应当代法律变革进程所提出的诸多重要论题。全书坚持传承与创新相结合，既传承当代中国法理学的优良学术传统，又对法理学的重要课题作出了创造性的阐释；坚持理论与实证相结合，既注意提升法理分析的水准，又注意从理论的高度解读当代法治进程中的重要法律现实问题；坚持内容与形式相结合，既强调教材内容的完整系统性，又重视叙述形式的生动性。全书立意新颖，内容丰富，论说透辟，是高等院校法律专业本科生和研究生及法学爱好者研习法理学的理想教材和适用读物。
公丕祥，男，1955年生，祖籍山东蒙阴县。法学博士、教授、法学理论专业博士生导师、南京师范大学法制现代化研究中心主任，曾任南京师范大学校长，兼任国际法律哲学与社会哲学协会中国分会副主席、中国法学会理事、全国法理学研究会副会长、全国法学教育研究会副会长、教
第一章 绪论第一编 法的现象的本体与价值 第二章 法与法律的关素 第三章 法的现象的特征与本质 第四章 法现象的功能 第五章 法的现象的价值第二编 法的现象的历史逻辑 第六章 法的现象的起源 第七章 法的现象发展的历史类型 第八章 法的现象发展的继承性 第九章 法系的一般分析第三编 法法律调整 第十章 法律调整的一般分析 第十一章 权利、权力与法律调整 第十二章 法律调整与法律程序 第十三章 法律调整与道德调整 第十四章 法律调整与法律意识 第十五章 法律调整与法治国家第四编 法律的创制 第十六章 法律创制的机同盟 第十七章 立法体系 第十八章 法律的要素 第十九章 法律体系第五编 法律的实现 第二十章 法律实施概述 第二十一章 司法机理 第二十二章 法律职业 第二十三章 法律关系 第二十四章 法律责任 第二十五章 法律秩序第六编 法制现代化 第二十六章 法制现化化的概念与范式 第二十七章 法制现代化的标准 第二十八章 法制现代化的模式 第二十九章 法制现代化的矛盾运动 主要参考书目
这种制约关系表现在：(1)社会经济关系的性质和内容决定法的现象的性质和内容；(2)一种法的现象的产生是一定的社会经济关系运动的必然要求。 在生产力水平极为落后的奴隶制社会，奴隶主不仅占有土地和其他生产工具，而且还占有奴隶；剩余产品不多，因而交换关系极不发达。与这种对奴隶大规模剥削方式相适应的法的现象是：奴隶主享有权利，奴隶不是权利主体而是义务主体，刑法占主导地位，民法极不发达。由于地中海贸易发达、商品流转关系频繁，古罗马法是奴隶制法的一个例外。罗马法非常发达，契约、合伙、债权债务关系等都有详细的规定。这也说明了社会经济关系内容决定法的现象的内容。从11世纪中叶开始，欧洲进入了典型的封建社会，中国自东周以后走向封建社会。该社会的经济关系特点是分封的领主或地主所有制。欧洲封建制社会的经济关系决定了这个阶段法的现象，典型地体现在欧洲封建法、庄园法、城市法、王室法和教会法之中。以欧洲封建法为例，封建主与封臣之间的关系是一种相互承担义务的契约(效忠契约和忠诚契约)关系，这样的权利关系和权利观念在封建法和庄园法中得以体现，受封的领主对其领地只有占有权、使用权和收益权，而没有处分权，受封的封臣虽然是封建主的附庸，但有较大的自主性。在这种经济条件下由于层层分封，等级特权制度严格。同样，资本主义的生产关系决定了资本主义法的现象的性质和内容；资本主义法的现象的产生是资本主义经济关系运动的产物。资本家拥有并凭借生产资料和货币，到劳动力市场购买劳动力，而工人则在劳动力市场出卖自己的劳动力，资本家通过雇佣工人而剥削工人创造的剩余价值，工人与资本家之间的人身依附关系消失了，代之而起的是自由的雇佣劳动关系。这种经济关系下的权利现象与观念也就有了权利平等、契约自由等等新的内容。资本主义法律也就有了自己的内容和特征：民商法成为调整资产者之间财产所有权关系、资产者与工人之间的雇佣关系及各种人身关系的重要法律；制定宪法与行政法赋予公民基本权利，防止国家权力过分干预资本的自由经营。 二、法律调整的方法 法律调整的方法，即指法律对社会关系施加影响的手段，也就是法律如何通过命令与主体行为自由的关系来影响社会关系，它表明法律调整在技术上的特点。法律调整方法一般包括：集中的方法、相对集中的方法和非集中的方法。 (一)集中的方法 指行为方式完全由法律规定，主体在活动中必须完全按照法律提供的单一行为模式进行，没有选择余地。也就是说，在规范性调整与个别性调整的关系上，没有个别性调整的余地，主体没有“酌处权”。比如，我国刑法在关于犯罪责任能力方面规定：“已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。”“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”这些规定对于法官来说，是不存在“酌处”余地的，只能按这种单一模式规定作出判决。 (二)相对集中的方法 指法律规范提供数个可供选择的行为方案，授权主体在活动中，根据实际情况的要求选择一个行动方案，以实现对社会关系的调整。也就是说，在规范性调整的前提下，法律留下了个别性调整的余地，主体在规范所确定的范围内享有“酌处权”。比如，我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这种规范就给法官留下了“酌处权”。这类规范在行政法中还有许多。 (三)非集中的方法 也叫任意性的调整方法，它指法律授权主体在不违反禁令的前提下，自行确定行为方式，只有当主体不作选择时，法律提供的行为模式才被适用。在这种调整方法当中，个别性调整是首位的，规范性调整是补充的，因此主体有很大的行为自由。比如，我国民法通则第88条规定：“合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定……”这种规范所表现的就是非集中的法律调整方法。 每一种调整方法，都有特定的作用。对法律调整方法的选择，主要决定于社会关系的特点。但决策者的主观需要也有很大制约作用。一般来说，各国法律在调整国家机关组成或国家权力运用方面，一般采用集中的或相对集中的方法；在调整民事商事关系方面，则一般采用非集中的方法。 三、司法活动的基本要求 根据我国法制建设的实践经验，司法活动的基本要求为正确、合法、效率三个相互联系的方面。这是衡量司法工作质量的基本标准，也是衡量司法工作是否忠实于事实、忠实于法律、忠实于人民利益的基本标志。 (一)正确 司法活动的正确首先是指案件事实认定的正确，案件事实是司法裁判的逻辑上的大前提。案件事实的认定出现错误，就必然导致错案。案件事实认定的正确，要求确认的案件事实要清楚，据以确认案件事实的证据要真实充分，所确定的案件事实必须是相关的法律所要求的事实，而并非是无关的事实。案件事实认定的正确还要求所认定的事实在法律上的性质及其程度必须正确。其次，司法活动的正确是指案件适用法律的正确，即在事实清楚的基础上，严格根据国家法律的规定，分清合法与违法、罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到宽严轻重适度，罪刑相当，违法行为与处罚结果相当。 (二)合法 合法是指在司法机关适用法律时，要符合法律的要求，严格地依法办事，做到处理案件本身合法，办案的程序也合法。例如办理案件时，不仅定性和处理要合乎法律的规定，适用法律正确，办案的方法也要遵循法律的规定，不论是立案、侦查、起诉，还是审讯、判决、执行，都应按照法定的权限和程序进行。现在我国已经有了比较完备的实体法，也颁布了刑事、行政和民事等方面的程序法，在基本的方面都已有法可依。适用法律不仅要符合实体法，也要符合程序法的规定。 (三)效率 效率是指司法活动的每个环节要严格符合法律所规定的时间要求，降低办案成本，提高办案速度。首先，司法机关及其工作人员要有高度的政治责任感，对人民负责，对国家负责，不断改进工作，提高办案效率，保证办案质量。对于各种违法犯罪行为，法律责任追究得越及时，就越能够充分发挥打击违法犯罪、伸张正义，保护社会主义法律秩序的作用，从而使违法犯罪者受到法律的制裁，使受害者的合法权益及时获得补偿，以达到司法活动的最佳社会效果。其次，司法活动要遵守一定的时效期限，做到及时立案、及时办案、及时结案。一般案件应在法定的时效期限内起诉、应诉、审理，如案情复杂，不能在法定期限内结案，则应按照法定程序延长办案时间，或延长、中断、中止时效。另外，司法效率必须以公正、合法为前提，如果脱离公正、合法的要求，不顾案情，片面强调效率，盲目、草率处理案件，也容易造成冤、 假、错案。 在现代条件下，对法律效益进行价值分析，关键是要考虑法律调整的结果与创制法律的社会目的之间的契合程度。法律的目的与法律的功能是两个既相联系、又相区别的概念。所谓法律的目的，是指创制法律期望达到的社会理想，它属于应然意义上的价值范畴。应该指出，法律的目的与立法者的动机和价值目标是密切联系在一起的。我们知道，创制法律的活动是一种具有目的的主观创造活动。从事这一活动的，全是具有意识的、经过思虑或凭激情进行活动的、追求某种目的的人。创制法律的过程，是立法者有意识地通过自己有目的的对象性活动，把社会关系的法权要求上升为国家意志。 在这里，一个不可忽视的因素是立法者的价值观念对于法律创制过程的重要影响。在法制现代化进程中，立法者本人的价值态度，决定了法律创制的目的。它体现在立法者的实际活动中，体现在对一定法的现象作基本判断的行为目标之中。立法者的价值取向在创制法律的过程中发挥着“起动机制”的功能，它对于保证法权要求向现实法律形式的转化具有重要的作用。它具有外化的功能，在一定条件的作用下，可以客观化为具有法律意义的行为，转化为创制法律规范的实践活动。 与法律的目的不同，法律的功能就是法律对人的行为和社会生活发展的实际影响作用，它是实然的价值范畴。因此，它与法律的目的具有不同的价值内涵。(1)法律的目的是法律功能的根据和基础；(2)法律的目的制约着法律功能的发挥；(3)法律功能的发挥过程，就是法律目的的实现过程；(4)法律目的的实现程度，也是衡量法律功能效果的尺度或标准。 应当看到，法律的功能与法律的目的之间往往会发生悖离的现象。一部法律的实际功能，往往并不取决于立法者的愿望、期待或主观目的，而是取决于在现实生活中它调整社会关系的具体表现及其结果。法律的实际功能与创制该法律的预期目标之间距离的大小，反映了这部法律实现效益的程度。不能达到预期目的的法律，就很难说是一部理想的法律，因而也就不能说这样的法律功能是正常的。 ……
前言 本书作为“博学·法学系列”教材中的一种，旨在对现代法理学的基本理论问题作出新的分析与叙述。全书由六编二十九章构成。第一编法的现象的本体与价值，力图从本体论与价值论相统一的角度，阐释法与法律的本质、功能与价值形态；第二编法的现象的历史逻辑，勾勒了法的现象演进的历史图景；第三编法律调整，论述了法律调整机理及其与现代法治国家的内 在关联；第四编法律的创制，分析了立法的基本原理及其物化形式；第五编法律的实现，探讨了法律实施与司法活动的机制；第六编法制现代化，系统考察了法制现代化的概念范式及其矛盾运动。 本书是集体合作的结果，写作分工如下(以撰写章节先后为序)： 公丕祥(法学博士、南京师范大学法学院教授、博士生导师)：第一、二、二十六、二十七、二十九章； 孙笑侠(法学博士、浙江大学法学院教授、博士生导师)：第三、十一、十二、二十二章； 黄建武(法学博士、中山大学法学院教授)：第四、十、二十三、二十四章； 刘旺洪(法学博土、南京师范大学法学院教授、博士生导师)：第五、七、八、十四章； 李桂林(法学博士、华东政法学院副教授)：第六、九、十八、十九章； 张光杰(法学硕士、复旦大学法学院副教授)：第十三、十五、十六、十七章； 夏锦文(法学博士、南京师范大学法学院教授、博士生导师)：第二十、二十一、二十五、二十八章。 在本书的修改过程中，孙笑侠教授和黄建武教授参与了统稿工作，南京师范大学法学院季金华副教授参加了书稿的技术整理工作，全书由公丕祥教授修改定稿。 本书的写作出版，始终得到了复旦大学出版社张永彬先生的热情指导与鼎力支持，华东政法学院院长何勤华先生和南京师范大学法学院院长龚廷泰先生也给予了热心关顾，谨在此致以深深的谢忱。 编 者 2002年7月
"博学"是复旦大学出版社重点推出的精品教材的品牌标志。该套丛书在内容和体例上，既注重保留传统教材的精华，又力求有所突破和创新，是一套面向21世纪、反映我国当今法学教育最新状况的高品质法学教材。本书由六篇二十九章构成，对现代法理学的基本理论问题做出新的分析与叙述。
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