比较法学读本
2011-1
上海交通大学出版社
高鸿钧,赖骏楠
543
648000
无
现在，人们逛书店，会发现书架上出现了越来越多的读本类图书。它们中有些是以某个主题为线索，有些则是以特定人物相号召。从学术史和思想史的角度看，这类书籍有着独特的价值。首先是通过精选的文本，能够让读者一册在手，将特定主题或人物学说中最重要的内容尽览无余。学术如积薪，一代一代的创造叠加·起来，成果浩繁，有些题目下的经典文献更是汗牛充栋，阅读非易。于是某种精华的选编本就显得十分重要，好的读本足可成为求知的捷径、学海的指南。读本虽然是一种精选和提炼，不过，它们还可以有一般专著所不具备的特色，那就是可以在两个方面有所追求，一是可以将某个流_派或某种倾向的著述集中选编，从而彰显学术或思想的流派风貌；另一种编选思路则是将不同观点、立场的文章同时呈现出来，体现包容性和多样化，以收兼容并蓄、多闻阙疑之效。这是读本的第二个价值。通常的读本属于述而不作，而非原创作品，但是选编者在取舍之间却足可以表达自己的特定取向和判断。孔子通过编辑《春秋》而表达儒家对社会秩序的追求正是这方面的经典例证。
本书荟萃了国内外比较法学著作的菁华，力图反映当前中国和世界比较法学的前沿水平与最新趋势。与传统比较法学通论性作品不同，本书在体例与内容上实现了重大突破，于比较法基础理论与法系概论两编之后，新增法律思维比较、法律移植、法律全球化与中西法律传统比较四编，它们代表了中国和世界比较法学近几十年关注的核心问题。本书对于比较法学的教学和研究具有重要的参考价值，是比较法学的必读文献。 本书适合于法学研究者及法学专业学生阅读，对于法律实务工作者、社会学、历史学与国际政治学的研究者和爱好者亦有参考价值。
高鸿钧，清华大学法学院教授。代表作有《现代法治的出路》（2003）、《伊斯兰法：传统与现代化》（2004）等；在《中国社会科学》、《中国法学》和《法学研究》等期刊上发表法理学和比较法学论文多篇。赖骏楠，北京大学法学院法律史专业博士研究生。代表性论文有《建构中华法系-学说、民族主义与话语实践（1900-1949）》等。鲁楠，清华大学法学院法理学专业博士研究生。代表性论文有《卢曼社会系统论视野中的法律自治》等。马剑银，清华大学法学博士，清华大学公共管理学院博士后研究人员。代表性论文有《法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境》、《现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”一从韦伯的社会理论之法出发》等。
第一编 比较法：历史与现实 导读 比较法的概念 比较法的功能和目的 比较法的方法 千禧之年，了无新意?——世纪初与世纪末的比较法 比较法在中国：回顾与展望 延伸阅读第二编 法系论：世界法律的多样性 导读 法系的样式 对《三种法律模式：世界上法律制度的分类学与变化》一文的评介 民法法系的基本特点 大陆法系的历史起源以及革命对大陆法系的影响 普通法法系的特点 中华法系特点再议 冲突与抉择：伊斯兰世界法律现代化 延伸阅读第三编 法典法与判例法：法律思维的典范 导读 法典法和判例法 两大法系主要法律渊源比较研究 法国民法典的精神与特征 德国民法典 延伸阅读第四编 法律移植：特殊性与普适性 导读 法律移植论 比较法与法律移植 何谓“法律移植”? 存在法律移植的逻辑吗? 法律刺激：诚信条款在英国 法律移植的理论与实践 法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向 法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境 延伸阅读第五编 法律全球化：趋同与趋异 导读 全球化背景下的法律现代性方案 全球化与法律理论 从法律的全球化到全球化下的法律 法律与法律思想的三次全球化 共同法：欧洲法律的第一次统一 全球化与中国法制现代化 延伸阅读第六编 中西法律文化：冲突与整合 导读 欧洲法律文化的基础 西方法律传统的十大特征 中国法律之儒家化 中华法系与罗马法的原理及其哲学比较——以《唐律疏议》与《法学阶梯》为对象的探索 传统中国乡民的法律意识与诉讼心态——以谚语为范围的文化史分析 中国法律近代化简论 中日法律文化近代化之若干比较 延伸阅读编后记
插图：美国学者赛德曼夫妇①是当代法律不可移植说的代表。1989年，当得知中国国家体改委建议深圳大规模地移植香港法律之后，他们曾经共同撰文表示不同意见。②他们认为，法律在其原产地和被移植地所产生的行为是不同的，因为在面对法律规则的时候，决定人们行为的不仅仅是规则，还有社会环境和资源，后者比前者的作用更大。同样，法律执行机关所执行的也不仅仅是规则，它们对规则的执行也受社会环境和资源的左右。法律规范行为，重复的行为模式构成制度。他们举例说，在一个大楼上挂一块银行的牌子并不会使这个大楼成为银行，它必须有经理、董事、客户、出纳员等等，这些人以相互协调的方式重复地实现角色行为，这才是银行的本质。依照他们的观点，移植规则本身不过是在楼上挂了一块牌子，而制度的形成要靠人的行为模式的重复。没有后者，牌子只能是牌子。更多的人支持法律可移植说。这些学者认为，法律移植的历史几乎和法律的历史一样漫长。美国法学家庞德曾经这样写道：“一部法律制度的历史在很大程度上是从其他的法律制度中借取材料和从法律之外吸收材料的历史。”③他们反驳前一种观点，认为法律进化论的观点即使在欧洲也不完全符合历史事实。文献表明，从公元12世纪欧洲各国陆续对罗马法移植开始，法律移植一直被当作促进社会变革的最直接、最有效率的工具。公元6世纪查士丁尼编撰的查士丁尼《民法大全》，在几百年之后的中世纪，不仅被移植到早期在罗马帝国版图内的国家，而且被移植到从来不属于罗马帝国的那些欧洲大陆国家；不仅在学术界得到承认，而且在法庭上被适用，极大地影响了欧洲很多国家的法律理论和法律实践。④
与法学其他领域相比，比较法涉及的范围尤其广泛。我们置身其中，仿佛漫游法学太空，但在自由驰骋的同时，空旷之感会油然而生。面对比较法学界名家辈出的作者星群和五光十色的文献景观，学生常常感到眼花缭乱，扑朔迷离，而教者亦难免鱼和熊掌取舍之难。因此，对于比较法的教学与研究来说，出版一部荟萃比较法学菁华的读物，显得特别必要。我们在比较法教学中进行了这种尝试，通过调适和改进，最终把这个读本呈现给读者诸君。本书文献选自不同著作、期刊以及其他文字载体，所收文章中对于相同的外国人名、地名或专业术语的不同译法，均保持原样；对于原文献的不同注释体例，也未做改变；对于篇幅较长的文献，做了适当缩减；对于从某些著作章节中选取的部分内容，我们酌拟了题目。此外，我们对原文献中的印刷错误也做了纠正。本读本文献的选取范围仅限于中文作品（包括译作）。在选取过程中，某些比较法学著作虽然重要，但由于篇幅限制或该外文文献未有中文译本，只得暂时割舍，我们期待未来有机会弥补这些缺憾。在茫茫书海中，本读本也许并不那么重要，但它毕竟记录了我们师生合作的学缘和教学相长的历程，而这在未来将变成我们的美好回忆。
《比较法学读本》：当代大学读本·法学系列
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节约时间，有的放矢