社会学视野中的司法(中英文对照)
2002-4-1
法律出版社
[美]唐.布莱克
389页,(1)叶图版
郭星华
无
本书首先介绍了社会学视野中的诉讼，接着介绍了冲突的协调、法律的非社会特征化、社会的非法律化等内容。
无
对《社会学视野中的司法》这本书的几点看法
作者：许宏图
对这一位拥有着诸多头衔、荣誉的社会学专家，我深表敬佩，其运用社会学领域中的知识对影响法律案件处理的具体因素的分析确实具有独到之处，但其在本书中也暴露出的对社会学本身的过度倾向与推崇及对法律及法律制度、法律体制缺乏清醒的认识，乃至对某些法律常识的忽略。其虽然一再强调现实，但作为一名纯粹的社会学家，不可避免会掉入“对理论的推崇与对现实的或可操作性的认识不深”这个牢笼中。其本人的受英美法系本身的思维方式的影响也在本书中显现出来，表现为对法律变动的保守性上。当然我决不是单纯地从法学的角度来看待作者的想法与思维，因为这样对作者来讲实在是强人所难。同时，我也从历史与现实及一种构想实现的可行性的角度来分析。
一、 作者对法律的看法
我之所以要谈作者对法律的看法，是因为作者对法的看法直接决定了其对案件处理结果的看法。
在作者看来，法律不过是政府控制社会秩序的一种工具，其甚至认为是法律导致了人们“好诉”，是法律减弱了人们之间的亲密程度，阻碍了人们之间的相互帮助。其对法律是很不信任的，进而主张所谓的法律最小化：一是削弱法律在社会中的适用；二是直接减少法律数量。似乎只要法律不存在了，法律的不平等性就不存在了。这至少说明了作者存在下面的几个问题：
（一）对法律认识不够全面，或者可以说是机械地表面的理解了法律本身。
法与法律是两个不同的概念，法是比法律更抽象、更高层次的事物。法本身表现的是一种自然的法则，是人类社会公平、正义、平等等崇高价值与情操的结合体。而法律只不过是法在某一种具体社会政治、经济、文化等背景下的具体表现形式。法律在不同时代不同国家、地区是各不相同的，但其本身所蕴涵的某些价值有着相通之处，而这些价值才是法本身。纵观人类社会法律发展史，可看出法律是在一步一步地向崇高方向发展的，在不断得实践着法本身的，而这些是不能以一个“工具论”或“手段论”来概括的。
（二）对法律最小化的呼吁来源于作者对法律存在的必然性与必要性缺乏认识及对社会学知识的过度倚重。
“物竞天择，适者生存”是达尔文生物进化论的精髓。这同样也适用于法律本身，即法律的存在是人类社会的一种客观需要，法律的存在有其自身的和目的性。而作者却恰恰忽视了这一点，其坚定的认为要消除案件处理的不平等性，就必须要求实现法律的最小化，从而主张以法律合作团内部成员的协调，以所谓的“德高望重”的人来处理个体、团体与其他团体的纠纷；甚至提出社会学意义上的无政府主义——种自觉运用社会学知识，减少法律数量——的主张。“自觉”本身就意味着社会学知识要达到尽善尽美的地步，不然人们怎么有可能自觉用其来解决冲突。而一种学问的尽善尽美本身就值得怀疑。社会学也不过是一门科学而已，决不能因它有“社会”二字便就认为其可以涵盖整个社会的一切领域、解决一切冲突。打个比方：社会学就相当于一个法律体系中的宪法，其确定的知识一些根本性与普遍性的东西，对于某一具体领域的进一步适用，就要显得力不从心了。而作者主张的却是用社会学的知识来代替法律的适用。这便意味着对法律试图在强者与弱者之间实现平等，至少是形式上的平等的否定；意味着律师筛选案件将更多的倾向于为强者辩护，而弱者就只能以“忍让”来承受强者所加在其身上的不平等的行为。难道真也是作者所期望的结果？
在我看来，作者所要的无非是进一步扩大私力救济，同时更大程度上地限制公力救济；法律的减少，反映的无非是转化为社会中的普通规则或法律合作社团的规则而已；法律适用的减弱无非是让某些司法权力由某些所谓的“德高望重”者来行使而已。进一步讲法律的数量的减少也是不可能的。
首先，法制史本身而言，人类的法律数量是一直在增加而不是在减少。其次，作者所谓的某些条款被废除并不能说明法律本身在减少，法律的减少要看总体是不是在减少。再次就人类社会发展而言，人类的生活领域的深度与广度是在不断地深入与扩展的。如果允许用宇宙爆炸理论来解释，就是人类的生产与生活领域这个“球面”随着生产力与生产关系的发展是在不断的扩大的，从而出现的问题和冲突将越来越多，而冲突的解决就需要有一种力量，特别是当冲突双方互不相让时，就更需要有一种比双方都强大的力量的介入。那么，对整个社会来讲，便体现为政府的权力，随着对权力的行使与制约的需要；社会对冲突解决方式、程式及标准明朗化的要求；弱势群体寻求保护的需要必然导致法律的出现。我们无法预料到将来的社会领域会拓展到什么程度，就像原始社会绝不会预料到今天一样，我们唯一能肯定的是，我们的社会生产与生活领域将会进一步扩展而不会缩小。生产力发展的历史趋势是向前的而不是后退的。假若有人认为到共产主义时，国家与法律将消亡，那么我将请他注意两个问题：一是现在还离它（共产主义）很远，而且其仅是一种理论；二是资源的有限性与人类欲望的无限性要如何解决。
其次，作者所举的日本的控制体制能否用来论证法律最小化本身就是一个值得推敲。第一，我认为这种控制体制无非是日本封建社会的残余。日本在封建时期曾受中国封建文化影响很深，形成了“家国同构”与“差序格局”，有着严格的家长制度，而这种控制制度无非是家长制度的演化。这种制度可以说在一定程度上剖夺了被保护人的独立人格，而被保护人是否真正受到保护则是另外的一回事。第二，其间接对声誉地位的强调，无疑给人套上了一副精神枷锁，当然我并不是说一个人可以抛弃自己的声誉而胡作非为，不承认社会舆论的重要性。而是说在这种体制下，这种重视易达到一种病态的倾向，那么整个民族就会变得消沉，虚伪将进一步滋生，甚至对个体生命的无情摧残。如在裕仁天皇时期，有个叫靖子的女孩，明治维新的元勋岩仓具视的孙女，但她因与赤化事件有关而被捕入狱，后因宣布背叛而得以释放。但从此兄弟姐妹对她冷眼相看，最后她终于割断劲脉而死。正应了作者所说的，“在日本丧失了声誉就意味着丧失了别人的信任和他人合作的机会，还会招致人们的排斥，”即使是对诚心悔改的人。这只能导致一幕幕的悲剧或者更严重的犯罪。
二．法律合作社团的构想与作者的小政府情结。
通过对整本书的学习我能感觉出，对于案件处理的不平等性，作者想的只是用某种方法或措施来解决问题，如法律合作社团。其不去考虑法律本身是否存在缺陷或法官和陪审团是否是很容易感情用事的，若法律本身是不平等的，那么设立法律合作社团又有何意义呢？作者全书充满了对法律的怀疑与不信任，但在提出法律合作社团时，却不得不去假定这些都是公正的，至少在形式上是公正的。而法律合作社团是否真能解决冲突双方的实力差异问题，也是一个值得思考的问题。
在我看来，法律合作社团只不过是将个人与组织的实力差异扩大到大组织与小组织的差异，若按作者的思维推下去，为了缩小这种差异又不得不去扩大小组织的规模与实力以达到双方实力的平衡，而大组织也在膨大。最后社会不是分裂成几个实力均势的组织，就是只存在一个庞大的组织。对于后一种情况，法律合作社团当然失去了其存在的意义，因为其面临的仍然是整个社会，而没有与之对应的法律合作社团的存在。那么，需要的将是一个健全的社会保障制度，而不是作者所描述的法律合作社团。而对于前一种情况，其将更倾向于解决团体与团体之间及团体内部的事务，对于个人与其他团体成员的事务将很难在通过团体与团体进行解决，因为其数量是巨大的，效率将会很底。有道是：迟到的正义不是正义。同时，我们到哪里去找那么多“德高望重”的人呢？
其次，就法律合作社团本身来讲，由于其不是单纯的提供法律咨询与服务的机构，还有着“通体赔偿”的性质，故其团体成员之间存在利害关系。这便意味着对非本团体成员的排斥，这无疑将形成“团体保护主义”。如P101。77条的注释。
再次，从法律合作社团处理内部事务来看，作者讲的是一种内部调解机制，姑且不论这种调解机制的合理性及如何运作，就其解决冲突的过程，难道就不用一定的规则和程序吗？而这种规则和程序即使不受法律支配，但至少也不得与现行法律发生冲突。同时，这种规则与程序的存在总要有一种力量来维护，以免其受到任意破坏与更改，不然就是不平等的，即相似的案件将得不到相似的处理，而这种力量又来自哪里？来自各个成员的让与。我们将会突然发现，这与社会契约论是多么相似啊！这使我不得不去思考作者要的是什么？我想作者倾向的是一种小政府主义。这种小政府主义与作者所推崇的索马里人、北美阿尔冈纪土著处理事务有着同种的“温和”性，与作者所谈的社会学意义上的无政府主义都有着对人类德性的同样的期待和肯定。基于此，我认为作者的想法与他所处的时代有着密切的关系。
经过了76年的经济危机、80年代初期的滞胀，80年代末美国经济步入繁荣时期，这种繁荣到90年代达到了顶峰。历史证明：美国的文化、甚至整个西方文化都受到繁荣时期的心理的影响，持续的繁荣使我们所处的这个世界显得非常的和谐和仁慈。政治家们不再将注意力集中在内政事务上，他们认为可以充分发挥民间组织和地方协会的作用来满足社会的需求，人们一厢情愿地认为已经不再有权力斗争了。同时，各个政治派别开始将司法机关看作是威胁者而非保护者：保守派开始猛烈抨击联邦调查局；而自由派也将纽约的警察形容为一群种族主义者。流行着如果邪恶的力量再欺辱弱小，那么正义的力量就应该团结起来“以暴制暴”。此时，我们再回想一下作者的法律和作社团、法律最小化、社会学意义上的无政府主义，一切的痕迹是多么的明显。
但是，9.11事件后美国行政权上的变化可以说是给了作者当头一棒，中央权力得到了加强而非削弱。近日来，美国又传出一则消息，国会下定决心立法同意美国成立新的国土安全部。而这个部门成后，见将拥有170万名雇员，每年的财政预算将达到370亿美圆以上，而且总统权力也将随之扩大。不仅允许政府能在“不使用官僚主义作风和冗长的劳动协商的
情况下自由地调动民众和资源”，而且允许军队在非常事态下介入国内安全。这都说明美国政府在变“大”。
在世贸双塔遭袭后，人们很容易地就开始赞同拉母斯非尔德和朱力安尼等人的观点。以往那些穷兵黩武、令人厌恶的政客在公众的眼中突然成了立场坚定、办事干练的杰出政治家。北约的进一步东扩，欧盟的一体化的进一步加强，乃至世界经济的一体化趋势的加深，这些都在说明权力正在不断的走向扩大和集中。
历史也为我们提供了见证。美国本身由一个邦联制国家转变为一个联邦制国家，也正说明了这个自己标榜为世界上最“民主、自由”的国家之一的国家的历史不是一个逐渐弱化政府权力的过程，而是一个不断加强政府权力的过程。前苏联的解体，确实是由一个大政府演变为数个小政府，中央权威受到了削弱，但是伴随而来的却是前苏联地区的绵延不断的战争与冲突，以及在战争与冲突中无数悲惨经历，还有新生国家间的紧张关系、核武器及核武器材料的可能流失等等。
我不知道作者面对这些时，他又会作何解释他的这种小政府主义的情结？当然，我并不是说政府要越大越好，权力要越集中越有利，而是认为一个强有力的、在较大程度上实现了“主权在民”的政府才是我们所需的。可以说在当今乃至今后相当长的一段时间内这样的政府是适合客观需要的。
当然，我并非说本书一无是处，从总体上看，本书在分析案件处理过程中可能对案件的处理产生影响的因素的社会学的分析是很到位的。这些因素包括了：对手之间的实力对比、法官陪审团律师的介入、第三人的参与、讲话的方式、种族的相关性等等，总的来讲就是社会异质性与社会信息。我不赞同的是作者为解决案件处理不平等而提出的构想。我认为作者太倾向于社会学知识，有纯粹理论化的倾向，以至于想将社会学知识与原则来代替法律本身。由于其对法律本身的不信任与怀疑，导致了其对法律本身的忽视，使其忘了法律本身是一种社会最底的道德要求，尤其在现代民主社会中，其保护人权、劝善规恶的一面显得更加的明显。其所追求的是一个文明、有序、公平、正义、平等的社会，我们不能因其本身有着暂时性的缺陷就否定其存在的合理性，苛求任何一样事物达到完美是不公平的。再说，不论法律合作社团也好、民间自治（自济）组织也好，若没有一种大家都应该遵守的准则，没有一种超出这些团体的力量来保证这些准则的不受破坏根本无法实现。即使作者所谓的“小范围”的实现，我想若没有大范围的“包容”也无法实现。
总之，作者以社会学的角度与方法来分析某些法律现象是无可非议的，但其想要仅以社会学的知识来解决案件处理的不平等、解决法律本身的问题乃至代替法律本身来调节社会的矛盾冲突就未免过于轻率。
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参考资料：
1． 《社会学视野中的司法》 [美]唐-布莱克/著 郭星华等/译 [美]麦宜生/审校 法律出版社 2002年4月
2．《经济观察报》之《狮子与狐狸——90年代的风尚正在改变》大卫-布鲁可斯/文 周坚毅/译 2002年12月2日
3．《经济观察报》之《一个“不道德”的假设》 程亚文/著 2002年12月2日
4．《论立法与法学的当代使命》 [德]弗里德里希-卡尔-冯-萨维尼/著 许章润/译 中国法制出版社
[付]资料一：《旁观者效应》 选自《读者》2002.第21期
原文：http://www.law-walker.net/detail.asp?id=2148
“法律正在进入一个社会学的时代。”现任美国弗吉尼亚大学社会科学教授、行为主义法学和纯粹法社会学的代表人唐纳德·布莱克(DonaldBlack)充满信心地向法律人宣告。
布莱克的论证是大胆而坦诚的。他直面司法中的差别待遇：在美国司法实践中，处理富人告穷人的案件，与白人告黑人案件一样，比穷人告富人、黑人告白人适用的“法律量”更多。处理陌生人之间的争议往往比处理熟人之间的争议在执行法律的力度上严格。正因为此，有人评价他比童话故事《皇帝的新装》中“说真话的小男孩”更可爱。
《社会学视野中的司法》即是他运用社会学知识于法律活动，探讨在法律与社会之间的司法问题的代表性著作。通过这本在法学界、社会学界的“两栖名著”，他告诉我们，法律不仅是规则和逻辑，它也有人性，离开了社会环境，法律将是不可理解的。
根据传统的自然法学和分析法学，法律的条文和规则可以确定案件应当如何裁决，法律过程具有逻辑性，相同的事实会有相同的结果。这样的结果才是正义的，或者说，是规范的。20世纪初以来，传统的自然法学和分析法学面临诸多挑战。一些深受近代经验主义影响的法学家，力图寻求一种经验的、实证的方法，另辟法学研究的蹊径。他别具匠心地采取定量分析的方法，通过调查、统计、观察、实验等手段，探究了法律的数量和样式的变化及其与其他社会因素的关系。布莱克就是其中的典型代表。他决定向一些古老的“定律”发起挑战。
布莱克的魅力在于，他把我们耳濡目染的一些“常识”做成了学问：司法实践中，大量相似案件的处理结果会有很大的差别。布莱克进行了他的升华和创作，他提出：每个案件都有它的社会结构因素，即社会特征，往往造成司法裁决中的法律差别。例如：谁控告谁，他们社会地位的高低；谁作为第三方参与冲突；这些参与者的社会距离有多大等等。参与者的亲密程度，相互介入生活的程度，交往的范围、频率、时间长短，彼此联系的性质和数量即是衡量社会距离的尺度。以上要素构成案件的社会结构并可以预测和解释案件可能吸引的法律的量、司法注意的种类(刑事的、补偿的、治疗的或抚慰的)、法律的权威程度以及法律所涉及的责任范围(相对的、严格的或绝对的)。
为此，布莱克进行了大量的经验和实证论证，例如：社会距离越大，执行的法律越严格；下行的案件(原告的社会地位较高，被告的社会地位较低)比起上行的案件(与前述相反)吸引的法律的量要多等。这些因素运用于司法，在指导筛选案件、收取费用、设计案件、案件的准备工作、审案的设计与策略、上诉等方面大有裨益。显然，布莱克站在了实用主义的立场，这种解释突破了传统理论“欲遮还羞”的尴尬。
但布莱克无不担忧的是，“尽管我们一直宣称不平等是禁止的”，但随着案件的深入，社会特征中的信息量增加，案件处理的差异也可能更大，在严重的情况下它将导致法律歧视。为消除法律歧视，“我们有必要追求法律的非社会特征，减弱案件的社会信息”。
为此，布莱克提供了三种实现法庭非社会特征化的途径：即部分的非社会特征化、激进的非社会特征化(将控辩双方、法官和陪审团进行隔离)、电子司法(利用电脑处理申诉、证词和挑选处理方式)。具体到司法过程中，布莱克提出了诸如为改善双方力量对比的法律合作团、规定一些特殊的程序性条款等措施，希望能将影响司法裁决的某些社会特征排除在外。但这些措施能否彻底消除法律差别、歧视，布莱克并未完全肯认。
尽管我们从激进的非社会特征化和电子司法的建议中看到了布莱克作为学者的理想情结，但更重要的是他给我们传达了这样一个信号：纯粹法学理论促进了新形式的社会学技术的产生，并且通过这一新技术可以使法律本身发生改变，其中自然包括司法裁决的形式。这正是书中最为精彩的部分。
“法律”越多，是否“秩序”越多？在提出法律非社会特征化的同时，布莱克又提出了社会的非法律化，认为“削减法律是能够减少法律差异的最终解决办法”。
他首先批评了现代社会对法律的沉湎和过分依赖，并认为这“可能增加不法行为发生的可能性”，“减少对犯罪的威慑力。”而现实社会中法律的增长是“缺乏相应的替代物而导致的”。布莱克有破有立，他细致地分析了法律的替代物：自我帮助、逃避、协商、通过第三方的调解、忍让等具体的策略，并以日本的社会控制体系为例，认为法律最小化即法律越少，也有可能促进纠纷的解决。
如果说仅以社会学的知识来解决法律本身的问题乃至代替法律本身来调节社会的矛盾冲突过于轻率的话，布莱克做到了某种程度的谨慎：一方面，他认为减少法律的过程是“有计划地”，需要考虑法律文化和环境；另一方面，他在文中多次强调歧视的普遍性，并坦诚地指出法律替代物的共同缺点，就是它们在身处社会底层的人中的局限性。因为在很多场合，弱势群体都需要“受到正规法律承认和保护”。
“法律”越多，可能获得的“秩序”越少。这要求法律对社会保持适度的适应性。这种平衡与妥协让我们领略到了布莱克的“狡猾”，但并不妨碍我们得出这样的结论：司法必须在法律与社会之间平衡，完全倾向于法律或者完全倾向于社会的司法，都可能导致社会控制体系的失调。就目前而言，我们有理由关注并重视社会学知识在司法中的运用。
原文在此：http://book.douban.com/review/5071657/?start=0&remove=4432856&ck=c0tf
不知LZ是否原作者？如果不是，应标明出处吧···