刑事司法指南
2005-6
法律
张仲芳
195
153000
【司法实务】 刑事政策若干问题研究 梁根林 论特殊防卫权 周光权 持有型犯罪研究 李立众【证据运用】 刑事庭审质证问题研究 黄京平 职务犯罪口供变化及防范 贺恒扬【法律释义】 解读“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 陈国庆 韩耀元 邱利军【疑案剖析】 指控故意杀人罪的证据标准 ——析余祥林故意杀人案 刘克强 诈骗罪与赌博罪之界定 ——析吴玉龙、林宗献诈骗案 沈新康 曹 坚
书摘刑事政策的载体涉及刑事政策以什么样态存在于什么形式之中。关于刑事政策的样态，学理上同样存在严重的分歧。最狭义刑事政策概念往往倾向于把刑事政策的样态理解为运用刑法与犯罪作斗争的策略、方针和原则；狭义刑事政策概念则认为，刑事政策的样态是运用刑法及有关制度与犯罪作斗争的策略、方针、原则和措施。而持广义刑事政策概念的学者则多认为刑事政策具有更为广泛的多种存在形态。如马克·安塞尔先生认为，刑事政策既是“观察的科学”，又是“反犯罪斗争的方法、战略或艺术”。我国有学者则认为，刑事政策是一个系统整体，是国家与社会整体与犯罪作斗争的准则、策略、方针、计划以及具体行动等的总称。笔者认为，刑事政策不宜仅仅归结为抽象的指导刑法运用的“准则”或者“方针”，刑事政策具有很强的实践性，因而应当特别关注选择、运用同犯罪斗争的最为合适的谋略、技巧、时机、方式、方法等，以求最佳效果以及接受上的审美要求。但是，刑事政策对实践性的强调是否就应当导致刑事政策包括与犯罪作斗争的具体行动，则是一个值得商榷的结论。笔者认为，刑事政策重在实践，但与犯罪作斗争的具体行动，无论是国家、社会或者个人的行动，都只是刑事政策的实践活动，是实践和体现刑事政策的过程，而非刑事政策的样态本身。如果把刑事政策具体为与犯罪作斗争的“具体行动”，并与国家和社会整体与犯罪作斗争的准则、策略、方针、计划相提并论，则可能混淆刑事政策与刑事政策的实践的界限，甚至也可能会扭曲刑事政策的相对概括、抽象、灵活、意向、不确定等基本属性。笔者主张，刑事政策的存在样态不限于与犯罪作斗争的刑法准则、方针等抽象的原则，但也不直接表现为与犯罪作斗争的个别的、具体的行动。刑事政策，应当是由与犯罪作斗争的宏观的战略、抽象的方针(准则)、微观的策略、具体的方法以及与犯罪作斗争的艺术、谋略和智慧组成的一个多元、分层而又统一的样态存在体系。 刑事政策的载体除了刑事政策的存在样态以外，还涉及刑事政策的渊源问题，即刑事政策存在于何处，如何发现刑事政策。这是刑事政策的存在形式的问题。基于对刑事政策的不同的理念，对刑事政策的存在形式，学术上也存在完全不同的理解。传统的观点特别是持最狭义的刑事政策概念的学者往往倾向于从宪法、刑事法以及执政党的纲领、决议或者领导人的政策性言论中发现关于刑法运用指导方针的刑事政策。而持狭义刑事政策概念的学者则认为，刑事政策的存在形式包括宪法、法律、行政法规，或政府文件、执政党的纲领、决议、领导人的政策性言论等法律规范和非法律规范，其制定主体限于执政党、政治国家及其权力机关或附属机器。 笔者认为，刑事政策的渊源或存在形式具有多样性，它主要存在于执政党、政治国家及其附属机器制定的规范性文件(法律规范性文件和非法律规范性文件)中，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府文件、执政党的纲领、决议等(在判例法国家，演绎、推理和释放出相关刑事政策的司法判决书同样具有规范性文件的意义，如美国最高法院判决对死刑是否属于宪法所禁止的“残酷而非常的刑罚”的解释，即属具有规范性意义的宪法解释)。但是，随着现代刑事政策的最新发展，特别是刑事政策社会化的发展，刑事政策的存在形式已经不再限于传统的政治国家及执政党所制定的法律规范或者非法律规范性文件，社会自治组织所制定的有关预防和控制相关成员犯罪的规范性文件，如乡规民约、行业性协会的章程和纪律惩戒办法、社会组织的章程等，也是现代刑事政策的存在和表现的重要形式。政治国家和市民社会制定的有关预防和控制犯罪的法律规范性文件和非法律规范性文件，因而又构成了现代刑事政策多元的、分层的而又统一的刑事政策规范体系。
