法律的概念
2006-6
法律出版社
[英] H. L. A. 哈特
315
许家馨,李冠宜
无
毫无疑问地，哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。从1961年问世以来，本书以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考与法律相关的种种问题，诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别。 本书是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，且已经被翻译成许多不同语言的版本。本书根据牛津大学出版社《法律的概念》1994年第二版而译，在这个期盼已久的版本里，哈特重新检视他的法哲学基础，并针对著名学者德沃金等人的评论予以回应。哈特与德沃金之间长达20年的辩论，主题从司法裁量的问题开始，延伸到法理论、伦理学和政治学等问题。这本发人深省的新版，势必又将重新展开一场精彩的辩论，再茺成为举世争议与评论的焦点，并且深受对法理学及法哲学有兴趣的人之喜爱。
H.L.A.哈特（1907-1992），前牛津大学法理学讲度教授，英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，20世纪英语世界最为伟大的法学家。哈特以其实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜以及道德哲学家的情怀，构建了一个庞大而自洽的法理学体系。在其之前，20世纪中期的（英语）政治哲学濒于消亡，法律哲学也奄奄一息；而在他之后，却是分析法学大行其道，法理学界众神喧哗。所以，当代英美著名法学家科尔曼、拉兹等人认为是哈特拯救了西方（英美）的政治哲学和法哲学。哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，法哲学与精神哲学和逻辑哲学的联系－－在此任何一个主题上，他都做出了严肃的贡献。而且，沿循边沁的脚步，在道德哲学与政治哲学领域里，他是自由主义传统最强大的代言人。 他的作品包括：《法律的概念》（1961，1994）；《法律、自由与道德》（1968）；《惩罚与责任》（1968）；《法律中的因果关系》（与A.M.奥诺里合作，第二版，1985）以及《论边沁》（1982）。
前言第一章 恼人不休的问题第一节 法理论的困惑第二节 三个反复出现的议题第三节 定义第二章 法律、号令和命令第一节 各式各样的祈使语句第二节 法律作为强制性命令第三章 法律的多样性第一节 法律的内容第二节 适用范围第三节 起源模式第四章 主权者与臣民第一节 服从的习惯与法律的连续性第二节 法律的持续性第三节 对立法权力的法律限制第四节 立法者背后的主权者第五章 法律作为初级规则与次级规则的结合第一节 崭新的起点第二节 义务的观念第三节 法律的要素第六章 法体系的基础第一节 承认规则与法效力第二节 崭新的问题第三节 法体系的病理第七章 形式主义与规则怀疑论第一节 法律的开放性结构第二节 规则怀疑论的诸多种类第三节 司法裁判的终局性与不谬性第四节 承认规则中的不确定性第八章 正义与道德第一节 正义的原理第二节 道德义务与法律义务第三节 道德理想与社会批评第九章 法律与道德第一节 自然法与法实证主义第二节 自然法的最低限度内容第三节 法律效力与道德价值第十章 国际法第一节 疑惑的来源第二节 义务与制裁第三节 义务与国家主权第四节 国际法与道德第五节 形式与内容的类比后记序论一、法理论的本质二、法实证主义的本质(一)作为语义学理论的法实证主义(二)作为诠释理论的法实证主义(三)柔性法实证主义三、规则的本质(一)规则的实践理论(二)规则与原则四、原则与承认规则系谱与诠释五、法律与道德(一)权利与义务(二)法律的鉴别六、司法裁量注释附录一 哈特生平速写附录二 哈特已出版著作文献
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分析法学是现代性的产物，它一面摆脱神学，一面攻城略地，建立起逻辑自洽的体系，拼命朝科学靠拢。它谢绝了一切超验的外在权威，把立足点放在了社会事实本身。现代世界诸神隐退，冲突在不同价值预设的群体中产生。当社会中的人们以自己的利益诉求为对象进入社会，排除分歧谋求合作，自然法中所昭示的共同权威、共享的道德自然无法解决争议。重新建立社会行动的共同有效标准，实在法在一个较低的平台上提供了方案。一是形式上，以规范性为要求，建立起拥有自身逻辑和价值无涉的法律规范。二是实在法所需要的不过是最低限度内的人类理性，即使追求的利益不同，但可以相互合作，解除纠纷，拥有一个稳定的社会环境。因此，合法性取代了正当性，形式合理性夺人眼球，实质合理性无人问津，或者，没有人无趣到再问这个没有答案的问题。
分析法学最重要的命题是谱系命题，仍和社会事实相关，它意味着法律是被证实的（posited），法律的有效性来源于某种社会事实的功能。如奥斯丁的谱系到最后就是主权者（而主权者是什么，奥斯丁没有做说明，似乎可以看做是自然法的残余观念），哈特的自然就是承认规则，承认规则很好的解决了分析法学所需要的事实，以及法律的正当性问题，前者是因为承认规则来源于官员的作为义务的履行行为，后者在于日常生活中民众在认识法律时，必然把某部规则和承认规则相联系并作出判断的批评性的反思。但是，承认规则也是哈特备受攻击之处，例如，颠覆最厉害的德沃金认为，如果承认规则是一个谱系命题，则无法解释为什么它可有道德标准，如果承认规则不是谱系命题，那它就应该是法律原则。
德沃金的攻击简而言之，其一，《认真对待权利》中，社会规则和规范规则的区分，认为从评价出发的应该是规范规则，因此哈特的法律理论就没有立足于社会事实；其二，德沃金把承认规则归为因袭主义，无法解释法律原则。法律原则并非像法律规则那般全有或全无的出现在案件中；原则相互交叉时，法官要考虑各个原则的分量对比，规则也有程度上的差异，仅仅是功能上或者效果上的；两项冲突，原则共存，但规则势必有一方会被修改或者废止。
面对德沃金的攻击，分析法学派都围绕承认规则做文章，但持守的仍是社会事实，分成了强社会事实命题和弱社会事实命题。前者为排他性的法律实证主义者，认为凡法律规则，必定对应社会规则，后者为包容性法律实证主义者，有些规则虽有义务，但是并无对应的社会事实，可以包括道德。
首先是哈特回应德沃金，一是自己的理论没有完全排除道德判断，是包容性的，不是德沃金批评下的单纯事实，二是在他的书中并未表示承认规则所依据的事实只能是谱系式的，也可以是对立法内容的实质限制。三是哈特还认为法律的不确定性不可避免，并非像德沃金批评说的是确定，哈特在此处提出了有名的开放结构理论。其间的最大特色在于认为规则不仅仅是形式上的，还可以包含实质内容，所以可以包含道德判断及价值实质。
哈特后期还进行了“社会惯习”的转向，拓展了社会事实命题，用以说明承认规则的权威性，社会成员接受法律是从内在观点出发受其约束的社会习惯，这点来反击了德沃金的规范规则与社会规则的分别。进一步延伸哈特理论的是科尔曼和马默。科尔曼人为承认规则是协同惯习，也就是居于社会的人们共享合作行为。马默的惯习是建构性的，比前者强调能产生行为活动的目的和价值，即是自主性的实践。
拉茨是排他性的法律实证主义者代表，他通过论证法律的权威性，主张法律具有自身的权威，而且成为权威的理由必然取代其他从属于权威的理由，是排他性的理由。他重新强调了社会事实命题，并将其认作为分析法学的脊梁，拉茨的法律渊源有立法、判决和社会习惯。
其实，两者都强调鉴别的法律标准存在于公职人员的法律活动当中，只是拉茨否定法律的法律的义务并非来源于社会惯习，而是法律自身的权威。
分析法学的社会事实命题并非完美，因为既然承认规范包括了反思性的态度，即是其中没有道德判断，未必不会掺杂价值判断，另外，包容性法律实证主义人为可以包含一定程度上的道德，那么法律的权威和正当岂不成了注水的猪肉？
但是最容易让人忽视的是，分析法学的社会事实命题并非是从一板一眼的社会经验出发再推导出一条一款的法律规则，它是从抽象的社会事实出发，力求归纳总结出一个概念式的法律体系，总而言之，他们延续了几千年法理学的唯一命题：“法律是什么”，这个问题绝非面向法官，因为正如拉茨所言“某些令法学家满意的答案对法官可能无益处”。
在现代性的浪潮之下，分析法学力求形成一门“科学”的法理学，如何认识这一问题意识，当然是仁者见仁智者见智，但是当它将法理学的范围限定在认识法律而不是形成法律的时候，一方面，我们看见的是古典时期的立法者向现代法律职业教育者的衰变，这揭示出现代的立法也许只是为了迎合和妥协；另外一方面，当他们远离了自然正当或者道德权威，换来的是自由主义的平台，正如哈特和富勒的争论，都是在维护自由，但分析法学的“恶法亦法”之后是人民道德上的不服从，似乎比“恶法非法”混淆道德与法律在现代社会的语境下更胜一筹。还要说一下的是，在现今分析法学屡遭批判法学等后现代法学攻击的同时，后者应该感恩的想一想，他们能够发出声音，正是在分析法学维护的自由主义的平台上才有可能。
分析法学多少有点法学衰败产物的味道，自由主义先于分析法学，而分析法学未必能为自由主义辩护。凯尔森是自由主义者，哈特是社会民主主义者，更多的是一个巧合。只要存在社会的地方必然存在法制，哪怕是纳粹当政。分析法学家与其说是构建了自由主义的平台不如说促成了“法律”一词古典含义与现代用法的最终决裂。
www.douban.com/note/78123356/ 我对开放结构的一点看法
说来说去，问题又回归到“现代性”了？如你所说“古典时期的立法者向现代法律职业教育者的衰变”，我们站在现代，回望古典。只是我越来越觉得，或者说有个疑问，既然我们都回不去了，那古典世界对于我们的意义究竟何在？
我当然赞同人们无法回到古代，但这并不代表古典世界的智慧对我们就不再有所增益。如果我们都不是彻底的历史主义者的话，就应当承认不管在古典世界还是在现代世界，问题没有改变，改变的是看待问题的方式以及相应的回答。这就给我们提供了站在现代视角打量古典，或者站在古典视角打量现代的机会。明智的立法者的问题从柏拉图时代一直延续到今天，如果抛去一些表面的修辞，我们可以看到哈耶克对旧分析法学的批评实质上是柏拉图式的，那就是旧分析法学放弃了古典的立法者应当明智的追求，把法律降格为主权者的命令。新分析法学与其说是斧正了旧分析法学，不如说是在原来的路上走得更远，换句话说，是更加的降低了自己的目标以清除旧分析法学中古典成分的残余。这当然能避免批评，但是相应的我看不出来在知性上新的分析法学（不管是柔性的还是刚性的）还能有什么作为。我认为有必要像德沃金那样质疑一下哈特：纯诠释性的法学就算是可能的，难道也是必要的么？
KAO.........时间过得好快，现在来回复都过了半个月了，快失去时效了。我肯定不是说新分析实证法学建构了平台，只是说在哈特和富勒的论战中，哈特所站的立场恰好能维护自由主义的平台，至于哈特是个什么主义者，我还真不知道（灵欲分离主义者？哈哈）新分析法学确实是越走越远，到了拉茨，“刀子”理论一出，法律权威理论倒是得以完善，但是何尝不是再一次自爆其短。
如同阿奎那和奥卡姆，法律即理性VS法律及意志，自然法和实证法学的分裂早已有之，到了现代社会，新自然法学有了好多种理性，而新分析法学居然连意志也保留不了了。
PS:你对开放结构的看法。。。确实只算一点，希望你能写多一点。
对分析法学的解说很清晰，读起来很过瘾。
实证主义法学确实像拉伦茨说的那样是“令法学家满意的答案却对法官可能无益处”，从他们建立论证的精致性就可以看出，他们为了回应德沃金，精心构思自己的论证模式，从而树立起自己的理论大厦，但越是精致会不会越给人一种偏离日常经验的感觉？
实证主义对有关“文本上的法律”的问题，如内容来源、效力来源的解释极其到位，但是一进入到“实践中的法律”的环节便不得不拉起遮羞布，法律推理跟法律文本之间到底是什么样的关系，推理中到底能不能插入道德、政治因素的考量，他们无从下手；这也是让法官失望的地方。所以，德沃金的难题不能解决，实证主义永远只是法学家心中的美丽城堡而已。