民事诉讼证明标准理论研究
2007-6
中国法律图书有限公司
吴杰
276
无
近年来，随着我国民事审判方式改革的逐渐深入，为提高庭审效率，当事人的举证责任得到了强化。原有的职权主义诉讼模式下法官大包大揽的情形已经大为改观。民事审判活动中强调当事人举证责任的同时，还提出了证明责任理论，即当要件事实真伪不明时，由负有证明责任的当事人承担败诉责任。 罗森贝克的规范说是以“法规不适用原则”为证明责任分配的基础，采取“诉讼中法律效果存否应与实体法主要事实存否的证明相结合”为前提，以“法规不适用原则”作为解决诉讼上真伪不明的方法。法官就主要事实存否，只有在抱以积极确信之时，即只有在主要事实被证明之时，才有可能适用该法规。其结果是“法官对主要事实不存在抱有确信时，以及就其存否无法达到确信的情形均不适用法规”，以此作为解决真伪不明的策略，并成为了支配罗森贝克规范说整体的动脉。当规范说适用于某些具体诉讼中时，由于当事人之间证据分布不均匀或证明困难，往往会导致证明责任分配不公，从而在具体案件中无法实现公平与正义之立法主旨。 目前解决该问题的方法通常局限于证明责任分配领域。证明责任的分配属于实体法领域，也属于法律适用问题。民事诉讼中证据分布不均与证明困难则属于诉讼法领域的问题，从实体法领域中寻求解决问题的方法无疑是缘木求鱼。从司法实践来看，往往只能起到治标而不能治本的作用。 如果通过司法解释的形式强行改变某一类案件中要件事实分配，显然又会动摇实体法的立法根基（如《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》中对于几类特殊类型的诉讼采取所谓“证明责任倒置”的规定）。这既无助于问题的解决，同时还可能产生新的证明责任分配不公，从而激化了当事人之间的矛盾与分歧。 笔者通过大量的比较法研究与实证调查后发现，解决问题的关键仍应立足于诉讼法领域。即从民事诉讼证明标准问题的研究入手，才是解决上述问题的重要思路与手段。但我国证明标准问题的研究尚处于起步阶段，理论研究成果既不系统，也十分薄弱。研究热点与方向大多只是以介绍英美法系研究成果为主，缺乏对大陆法系民事诉讼证明标准基础理论的研究。我认为应以大陆法系，特别是德、日两国在该领域研究成果以及最新研究方向为基础，结合我国民事诉讼证明标准领域理论研究与立法上的诸多误区与不足，以弥补我国在该领域研究的空白，从而为我国民事审判立法与实践提供可资借鉴的理论依据。 本文的研究方向主要涉及以下几个领域：（一）通过对证明标准基本理论的阐述，指出我国证明标准的概念及其理论研究上的诸多误区，其中在证明标准的概念上应注意，“证明度”具有证明标准与证明主题的盖然性双重含义，证明主题的盖然性在证明与疏明中所要求的证明程度是一致的，但在裁判成熟与否的问题上必须符合证明主题的盖然性与审理结果的确实性两个方面的要求。笔者通过引入审理结果确实性图形，对大陆法系“确信”一词采取了动态和立体的分析方式，从而更加形象地阐释和说明了我国民事诉讼证明标准的概念及其相关理论。最后提出我国民事诉讼证明标准研究的现状及其存在的问题，为论文的进一步深入做了一个较好的铺垫。 （二）详细地介绍了大陆法系和英美法系证明标准基础理论的产生与发展，指出了我国理论界对于两大法系民事诉讼证明标准问题上某些不正确的认识与看法。将两大法系民事诉讼证明标准理论进行全方位的比较，指出其差异的根源，通过比较，对于我国在该领域中的错误看法加以释疑。 （三）概括地阐释了自由心证与证明标准以及证明责任的关系，在德国自由心证原则下，就民事诉讼证明标准不同观点所引发的具体问题详细地予以探讨，最后提出我国民事诉讼证明标准的选择以及所应注意的问题。 （四）在证明标准减轻法理的构建上，通过对德国表见证明理论与日本大致推定理论的介绍与分析后得出结论：因果关系事实的推定就是证明标准的减轻。笔者认为，证明标准减轻所要解决的问题无非就是证据的分布不均匀与证明困难。针对证据分布不均，应根据情况在降低证明标准的同时，科以对方当事人提出反证的义务；而针对证明困难则可以采用英美法系的效用性理论以减轻存在证明困难的当事人的证明标准。 （五）通过对德国医疗过失诉讼中证明标准减轻理论的分析，指出我国民事诉讼证据立法中所谓医疗过失诉讼中的证明责任转换规定的不合理之处。对于具体医疗过失诉讼领域中出现证明责任分配不公的问题，如果单纯从修改实体法的立法规定出发，是不能够彻底加以解决的，必须从诉讼法领域寻求解决问题的手段。因此，从根本上讲，这属于诉讼法领域的问题，应在笔者所构建的证明标准减轻法理中通过证明标准减轻来加以解决。最后，笔者以案件事实的解明义务说为基础，提出了对于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的修改与完善的意见。 （六）大陆法系证明责任规范否定说和证明责任规范肯定说与证明标准问题有着密切的联系。证明责任规范肯定说所依据的“实体法理解的前提 ”——法律效果与主要事实的存否相结合，对大陆法系选择高度盖然性的民事证明标准具有理论上的说服力。通过盖然性证明图形能够予以较好的理解和说明的是，证明责任分配的不同学说几乎均是从实体法规范出发，且立足于双方当事人公平的责任分配角度，力求获得一致性的证明责任分配法规范之适用。 以上六个研究方向，基本上涵盖了所有民事诉讼证明标准的问题。该书对属于诉讼领域中法律适用的民事诉讼证明标准问题的详细论述，目的在于使该理论能够活用于具体诉讼中，从而使民事诉讼证明标准在民事审判实务中能够发挥其应有的作用。该文还可进一步增进对证明标准、自由心证以及证明责任相关问题在理论上的认识深度，使我国事实认定理论更趋于完善，以起到提高和完善我国民事证据立法的作用。
吴杰，1970年3月生，四川省简阳县人，西南政法大学法学院民事诉讼法教研室教师，副教授，硕士研究生导师。1992年毕业于西北政法大学，获经济法学士学位。1997年考入西南政法大学，先后于2000年和2004年分别获得西南政法大学诉讼法硕士和博士学位。主编《民事诉讼法诉讼证据编》、《仲裁法精要与依据指引》等多部著作，参与撰写《民事诉讼法学》、《律师公证与仲裁教程》等多部教材，在《现代法学》、《法律科学》、《政治与法律》等核心期刊上发表论文十余篇，参与并完成国家和重庆市课题各一项。
诉讼法学研究之路内容提要第一章 我国民事诉讼证明标准理论研究现状及其评析 一、我国证明标准概念及其评析 二、我国证明标准基础理论上的不同观点 （一）客观真实说 （二）相对真实说 （三）法律真实说 三、证明标准相关概念的理解及其评述 （一）证明与疏明 （二）推论确实性与结果确实性 （三）判断的成熟与判断的临界点 （四）证明标准与解明标准 四、我国证明标准相关理论的评析 五、我国民事诉讼证明标准理论发展概况及其原因分析 六、结论第二章 大陆法系民事诉讼证明标准基础理论研究 一、法定证据主义与自由心证主义利益衡量结果确立了主观确信理论 二、德国盖然性理论与主观确信理论的冲突与整合 （一）德国帝国法院时代以盖然性说为主导的判例 （二）德国联邦法院时代实现了从盖然性说向主观确信说的转变 三、德国主观确信说与盖然性说之理论基础 （一）以确信为中心的学说 （二）以盖然性为中心的学说 四、日本证明标准有关判例及其学说 （一）日本有关证明标准问题的判例 （二）日本有关证明标准的学说 五、结论第三章 英美法系民事诉讼证明标准基础理论研究 一、英美法系证明标准概念的表达 二、英美法系证明标准的判例及其相关学说 三、英美法系证明标准的理论基础及其相关学说评述 四、结论第四章 两大法系民事诉讼证明标准之比较研究 一、两大法系民事诉讼证明标准之间的差异 二、两大法系民事诉讼证明标准差异之历史成因 （一）欧洲教会法的产生与形式化证据规则的创立 （二）大陆法系自由评价证据原则的确立与盖然性理论的抛弃 三、两大法系民事诉讼制度及其目的与民事诉讼证明标准的差异 （一）诉讼模式与民事证明标准差异 （二）诉讼目的论与民事证明标准差异 （三）陪审制与民事证明标准差异 四、两大法系民事诉讼证明标准差异之深层次分析 （一）两大法系证明标准无差异说 （二）大陆法系重实体、轻程序传统与民事证明标准差异 （三）大陆法系民事证明标准与抑制诉讼、减少成本以及制约法官权力 （四）大陆法系民事证明标准有助于增强裁决的可接受性 五、我国理论界在民事证明标准问题上的几个误区 （一）误区一，大陆法系民事诉讼接近真实之证明标准是对客观真实的追求 （二）误区二，接近真实的证明标准可增加裁判真实性和正确性 （三）误区三，以英美法系盖然性理论攻击大陆法系确信真实理论 （四）误区四，法定证据主义不是中国审判方式改革之出路 六、结论第五章 自由心证与证明标准 一、德国自由心证主义立法规定及其由来 二、自由心证（证据评价）、证明责任、证明标准三者的关系 （一）自由心证（证据评价）与证明责任的关系 （二）证明标准与自由心证（证据评价）的关系 （三）证明责任与证明标准的关系 三、自由心证主义与证明标准的确定 四、证明标准学说与表见证明和间接反证之关系 五、我国民事诉讼证明标准的选择及其观点 六、结论第六章 民事证明标准减轻之法理基础研究 一、德国证明标准减轻理论之研究——以表见证明为中心 （一）表见证明适用的相关领域及其判例 （二）德国表见证明的学说 （三）表见证明学说的述评 （四）目前德国表见证明理论的现状及其再构成 （五）德国表见证明的判例归纳与总结 二、日本民事诉讼证明标准减轻的法理研究——以大致推定为中心 （一）日本有关过失的大致推定的判例 （二）日本过失推定的评论 （三）日本因果关系推定的判例 （四）日本有关因果关系推定判例之分析 三、证明标准减轻法理之解构 （一）过失的推定 （二）因果关系的事实推定 四、证明标准减轻法理之初步构建与我国民事证据立法之完善 （一）我国民事证据立法发展概况 （二）最高人民法院《若干规定》的相关规定之分析 五、结论第七章 案件事实解明义务与证明标准 一、案件事实解明义务问题的引入——从德国医疗过失诉讼判例分析入手 （一）德国相关医疗过失判例介绍 （二）判例之评述 （三）德国医疗过失诉讼之证明妨害的法基础 （四）从德国医疗过失诉讼判例出发分析证明妨害的要件 （五）德国医疗过失诉讼的证明妨害的分析对我国医疗过失诉讼相关规定的启示 二、案件事实解明义务的理论与学说的分析 （一）案件事实解明义务概述 （二）案件事实解明责任说与案件事实解明义务说 三、案件事实解明义务与证明标准 （一）盖然性证明与主观证明责任的变化 （二）证明标准减轻与证明责任转换 （三）减轻通常证明标准之情况 （四）德国证明妨害判例 （五）日本证明妨害判例 四、德国设立案件事实解明义务的相关立法建议 （一）德国现行法中有关证明妨害的规定 （二）德国民事诉讼法委员会的立法提案 （三）德国学者斯图拉（Sturner）对委员会提案的批判与立法提案 五、对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定的修改建议 六、结论第八章 民事证明责任与民事证明标准之关系 一、证明责任理论之概观 （一）证明责任效果与机能 （二）证明责任规范存在与否的论证 二、证明责任规范与证明标准问题 （一）否定证明责任规范说 （二）肯定证明责任规范说 三、依据证明标准相关理论就证明责任规范否定说与肯定说的分析与评述 （一）证明责任规范否定说与证明标准之分析 （二）证明责任规范肯定说与证明标准之分析 四、证明责任分配与证明标准 （一）“完全性说”证明责任分配与盖然性证明图形分析 （二）“不适用法规范说”证明责任分配与盖然性证明图形分析 （三）“证明责任规范肯定说”证明责任分配与盖然性证明图形分析 五、莱纳克（Reinecke）证明责任分配观点与盖然性分配标准 （一）莱纳克（Reinecke）证明责任分配观点的概述 （二）莱纳克（Reinecke）证明责任分配观点的缺陷 六、证明责任转换与证明标准关系 （一）证明责任特别规定与证明责任转换 （二）证明标准减轻所引起的证明标准的转换 七、结论主要参考文献后记
无