英美法上的交易自治与交易安全
2009-7
法律出版社
陈永强 著
416
无
我于1988年起担任中国社会科学院法学研究所民法研究室主任，开始考虑学术发展和人才培养问题。时值20世纪90年代初，中国内地遭遇学术著作出版难，尤其未成名的年轻学者的学术著作出版更难。遂仿照王泽鉴先生担任台湾大学法律学系主任时编辑出版《台大法学丛书》的办法，编辑出版《中国民商法专题研究丛书》。预计用二十年时间，出版100部民商法专题研究著作。 其编辑宗旨是，从中国改革开放和发展现代化的市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，深入研究民商法的基本理论和实践中的重大法律问题，为中国民商事立法的现代化和民商事审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升民商法理论水平，推出民商法理论研究人才，使中国民商法理论研究尽快赶上发达国家和地区的水平。
由于区分原则具有理论上清晰完善、实践效果上方便易行的优势，目前中国《物权法》已经采纳了这一原则。但是对于区分原则建立的理论基础也就是物权行为理论，中国法学界尤其是民法学界一些学者至今还是不大愿意承认。他们否定物权行为理论的根据之一，就是在当前的世界上多数国家的立法都没有采纳这一理论，尤其是市场经济发达的英美法系国家不采纳这一理论。但是这些学者从来也没有引用过英美法系的研究资料来说明自己的立论，他们甚至没有对于英美法系的交易模式规范进行过哪怕是简单的分析。 那么英美法的交易规范理论是什么样的呢?陈永强的这本书研究的是英美法，他的研究成果，也许会给我们很多启迪。中国法学界对于英美法尤其是其民法规则的认识非常粗浅，陈永强从英美法的视角来探寻英美法关于物权交易的理论无疑是一项填补国内研究空白的工作。现在看来，英美法，尤其是土地法领域的规则也是很复杂的。英美法系的财产法制的独特性，一方面源自它与其古老的封建土地关系有所关联；另一方面也源自它作为经验法学的特点。英美法并不存在大陆法那样一个便利人们学习的确定的概念体系，它只有一个个由经验组成的判例。因为这两个方面的原因，我们中国人学习英美法确实是有难度的。但是，我很高兴看到陈永强有探索的勇气。
陈永强，浙江义乌人，杭州师范大学法学院副教授。1997年毕业于浙江农业大学土地管理专业（经济学学士）。2000年毕业于浙江大学土壤科学专业（农学硕士）。2008年毕业于复旦大学民商法专业（法学博士）。主要研究方向：民法总论、物权法、债法、英美财产法。在《比较法研究》、《环球法律评论》、《民商法论丛》、《复旦民商法学评论》等刊物上发表论文二十余篇。
导论 一、研究对象 二、研究意义 三、研究方法第一章 房地产法的普通法基础 第一节 英美法土地制度简史 一、英国的土地制度 二、美国的土地制度 第二节 普通法土地权利体系 一、不动产与动产 二、所有权与权利束 三、地产权 第三节 房地产交易规则的演变 一、土地转让制度的变迁 二、土地登记制度的继受第二章 交易自治模式及改革 第一节 自治的区分主义移转模式 一、所有权移转的立法模式 二、自治的区分主义移转模式 第二节 自治模式的缺陷与改革 一、自治模式的优点和缺陷 二、改革的尝试：托伦斯登记 三、托伦斯登记失败的原因第三章 交易安全保障体系 第一节 交易安全保障体系 一、交易安全保障体系的目标 二、交易安全保障方法的种类 第二节 所有权保险制度 一、所有权保险的概念 二、承诺单与保险单 三、保险范围 四、保险责任 五、小结第四章 房地产经纪人 第一节 房地产经纪人 一、经纪人的资格要件 二、经纪人的服务范围 第二节 代理合同和佣金 一、代理法律关系 二、代理合同的类型 三、佣金的获得 第三节 经纪人的义务和责任 一、经纪人的义务 二、经纪人的责任第五章 房地产买卖 第一节 买卖合同……第六章 房地产转让第七章 房地产登记 第八章 房地产融资第九章 英美法对中国法的启示 附论：美国次贷危机下的房地产法参考文献后记
第一章 房地产法的普通法基础 第一节 英美法土地制度简史 一、英国的土地制度 普通法自成体系，其历史肇始于l3世纪晚期，就美国而言，相对晚一些，它始于l6世纪。①数个世纪以来，普通法从未间断过，一直固守着自己的法律传统，没有一种法律体系能够像普通法尤其是英国法那样注重自己的历史渊源。以至于英国著名的法律史学家威廉·霍兹沃斯爵士（Sir Wil．liam Holdsworth）说“英国法从未发生真正的变革，发生的只是对古代原则的调整”，②法官们总是精心地呵护着传统，遵循着先例，法院尽可能地不离开先例。①在壮丽的英美普通法的历史长河中，最为深远的便是不动产法领域，在这一领域中保存了最为古老的封建主义的法律传统和概念。“普通法实质上是封建地产法。”② 英美财产法的根源来自封建主义的土地关系。对于法律人而言，封建主义是指整个国家的土地不是属于那些看起来像是所有人的人所拥有，人们只是占有土地，并为领主（lord）服务，领主对土地享有高一级的所有权。这种土地关系是“对独立的否定，意味着从属，使一个人的地位劣于另一个人”。⑧封建（feudal）一词的本来意思就是国王将土地的占有分封给臣民，臣民只是占有土地，国王则拥有土地的最高所有权。征服者威廉将所有撒克逊人的土地收归已有，然后分给诺曼人的贵族，贵族们则负有向国王提供军事服务的义务，以作为取得土地的占有的条件。这样，从法律方面而言，封建化的一个结果就是“土地成了人们之间唯一的纽带，个人所有权或集体所有权（individual OF communal landowner．ship）被破坏了，全部的土地都属于最高领主（overlord），以前自己拥有土地的那些人对土地的权利被认为是从最高领主那里取得的”。
《中国民商法专题研究丛书》编辑宗旨是，从中国改革开放和发展现代化的市场经济的实际出发，广泛参考发达国家和地区民商事立法的成功经验和最新判例学说，深入研究民商法的基本理论和实践中的重大法律问题，为中国民商事立法的现代化和民商事审判实务的科学化提供科学的法理基础，提升民商法理论水平，推出民商法理论研究人才，使中国民商法理论研究尽快赶上发达国家和地区的水平。著作之入选丛书，不论作者职称、地位、亲疏，以学术性为唯一考量。 ——梁慧星 从中国《合同法》到《物权法》的制定，其间就合同成立生效与物权最后的变动之间的逻辑联系问题，法学界和社会发生过很激烈的争论，当然这些争论基本上是关于采纳潘德克顿法学模式，还是采纳拉丁法系立法模式的争论。但是也有一部分参与立法的学者提出，应该抛弃这些大陆法系的争论，借鉴英美法系的法律规范模式。但是英美法系法律规范模式是怎样解决这个问题的？在中国法学界却还没有人进行研究。陈永强从英美法的视角来探寻英美法关于物权交易的理论无疑是一项填补国内研究空白的工作。 ——孙宪忠 交易自治与交易安全是财产交易领域的两个基础性价值，财产法需要在它们之间选取一个平衡点。本书以英美房地产法为中心研究了财产权利交易中的买卖、转让、登记、抵押等各项基本制度，并总结了美国法财产权利交易模式的优缺点。通过比较研究发现，德国法更强调交易安全，而美国法更强调交易自治。美国法灵活度高，但风险系数也高，对交易安全保护不足，所以发展出了转让书担保约款、所有权保险等制度以补充其不足。各国在交易自治与交易安全上的价值取向有所不同，但都通过建设相应的配套制度来补缺。最后，本书对美国次贷危机进行了深入分析，回应了人们对美国财产法的质疑，同时重新思考了法律与市场的社会责任伦理，并指出了发展资产证券化产品所需的相应法律对策。 ——陈永强
无