法治化变迁的经验与逻辑
2009-7
法律出版社
陈步雷
377
中华民族关于法治的知识、智慧、能力和成就，似乎并没有因为中国近现代的命运多舛、饱受挫折而显著增长。常识的阙如、无知的普遍、想象力的残缺、低水平的重复，仍然是公众与学者所共同面临的困境。看看晚清至民国的出版物，即可发现百余年后我们在相关智识领域仍存在“历史蜗牛”、“智识尺蠖”、“思维循环”、“不长记性”等现象。从仁人志士、明哲先贤倡导至今，百余年过去，几番更替，数度轮回，中华民族仍然“彷徨于法治之门，而不得入”（蔡枢衡语）。与四邻环比，也难免令人英雄气短、沉郁颓然。在法治问题上，我们果真例外、自成一系，如黑格尔所说的“中国是一切例外的例外”？ 启蒙与祛魅，尽管从世界历史大势或“大历史”的角度看，是不可逆转的、大江东去的，但是，我们似乎志在保持例外、创造例外；其愿否、能否认同、实现法治所代表的（政治文明、制度文明领域的）现代化、现代性，能否自省自察、实现变革与顺利转型，已成了重大问题。 本书不揣浅陋，探讨法治化变迁的目标与路径、经验与逻辑问题，具有如下背景、缘由： 一是在改革、变革、转型与现代化的山重水复、攻坚艰难阶段。在经历“历史的三峡”的湍流险滩时，需要对目标性的政治文明、制度文明的类型和生态，具有清醒的认识，实施积极的学术干预。 相关国情是，“依法治国，建设社会主义法治国家”虽已成为自上而下的动员口号，但对于法治尚未形成基本的、普遍的共识；历史变革所需的大众意识形态并未形成。“什么是法治”、“中国所要建立的法治与《世界人权宣言》序言第三段所称的法治，是什么关系”、“人权与法治是否改革与转型国家急需的制度硬实力、文化软实力”，等等，仍呈现着认识混乱。
法治化变迁的主体，与法治本身是相互塑造的关系。本书认为：由于国际间竞争和现代化战略的需要，中国没有时间、没有机会、也没有必要重复英、法、美等国家历史上较为缓慢的或者“自生自发的”制度变迁即法治化之路，不再需要单一的“社会形塑国家”或“国家形塑社会”的缓慢变迁，而是可以充分地借鉴别国经验教训，进行必要的理性建构，积极稳步地推动国家与社会快速“进化”的过程。在“改革与危机赛跑”的历史过程中，法治先行，充分确认和保障人权，是完全必要的。在这一过程中，国家、社会、个人三个主体维度应当可以参照中外历史中经验教训，依靠关于现代国家现代社会和许多公民的较为丰富的知识和技术，进行共时性、互动性的积极变革。 作者简介： 陈步雷，男，l967年出生，汉族，安徽灵璧人。北京大学法学学士、硕士、博士。曾从事警察、秘书、法官等职业。现为中国劳动关系学院副教授、西南财经大学兼职教授、中国人民大学劳动关系研究所研究员、中国法学会社会法研究会理事，北京万商天勤律师事务所律师。曾于2004～2006年在中国人民大学应用经济学博士后流动站从事研究工作。曾受邀请和资助到美国哥伦比亚大学和纽约大学、国家劳动关系委员会与荷兰全国工会联合会、国家社会与经济理事会作学术访问和工作交流。出版了《劳权与发展——以集体劳动争议的逻辑、结构和治理为视角》等个人著作，发表论文数十篇。2006年12月，时代周刊（TIME）的亚洲版和欧洲版，以“China's Quest for Justice”为题，对其人权教育、促进法治等活动进行了报道。2009年1月，香港阳光卫视在《立言者》栏目中，以“以行动诠释人权宣言”为题，作了人物类报道。
星空、人类与中国法治（自序）中文摘要Abstract绪论第一章 关于法治的阐释 第一节 法治的释义 第二节 法治的外部关系第二章 法治的日标及其价值标准 第一节 概说 第二节 法治的目的性价值标准第三章 法治化的路径（上）：制度与形式 第一节 制度、形式标准与变迁路径 第二节 形式性、工具性技术标准的内容第四章 法治化的路径（下）：维度与变迁模型 第一节 法治化是价值导向明确的、有选择性社会变迁 第二节 法治化与现代化的关系 第三节 法治化的主体维度与层次维度：变迁模型第五章 历史中的逻辑：法治化路径的比较研究 第一节 古希腊与罗马：古代法治及其文化发生学意义 第二节 中世纪有关法律理论和实践 第三节 近代主要资本主义国家的法治化路径 第四节 现代法治国家的法治化路径第六章 法治化的主体维度：国家、社会和个人——法治化变迁的主体维度研究 第一节 国家的法治化 第二节 社会的法治化 第三节 个人的公民化、法治化第七章 法治化的层次维度：思想观念、制度安捧和行为模式——兼论自然法学说的意识形态式影响和知识性贡献 第一节 思想观念的变革与自然法学说的知识性贡献 第二节 制度层次的法治化变迁 第三节 行动（行为）模式的法治化第八章 法治化变迁的经验与逻辑（结语）
第一章 关于法治的阐释 第二节 法治的外部关系 美国法理学家博登海默对于法律有一个很合理的比喻，他说法律就象一座结构非常复杂的大厦，需要借助多个视角、多种方法才能看清楚。①其实法治是比单一的法律更为复杂的“大厦”，下面对与法治关系比较紧密的社会现象及其与法治的关系进行探讨分析，以期对法治产生 比较准确、全面的认识。 一、法治与宪政 宪政（constitutionalism）的通常含义是以宪法为法律依据，通过政治权力的多元分配从而控制国家的强制力量的政治制度或者制度化结构（institutional structure），并且这种制度安排或者结构（构造）在国家生活、社会生活中能够长期地、稳定地产生垄断性、支配性权威和效用，这样一种政治生态被称为宪政。它又被译为立宪主义。“立宪主义这个术语的使用是相当晚近的事情，但其观念可以追溯到古典的古代。……用它来指代国家的强制性权力受到了约束这种观念。……在所有相继的用法中，立宪主义都有一个根本的性质：它是对政府的法律制约……真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西仍然与其肇端时几乎一样，即通过法律限制政府。” 宪政的核心目的是控制国家，防止国家权力膨胀以致于侵害个人的基本权利；其制度依据是宪法。宪法和宪法类法律（包括与公权力直接相关的法律）在国家生活中居于至上地位，具有最高权威和绝对的约束力，是宪政的要义与特征。法治不仅包括国家生活中宪政，也包括社会生活、个人生活中的法律至上。在这个意义上，宪政是法治的一部分。宪政是法治的基础部分、核心内容，因为国家作为合法暴力组织，具有侵害人权、违反法治的最大力量。 但是，宪法不限于成文宪法，更不限于宪法典。英国没有宪法典，但有一些宪法性的法律，被认为是不成文宪法制国家的典型。“根据其国家权威的运用来看，这些国家（指英国和其他实行类似的议会主权制的国家——引者注）的‘立宪的’程度并没有明显地低于美国。尽管看上去有些悖谬，立宪主义与存在一部成文宪法并没有多大关系。”这个观点对于中国人来说比较重要，即纸面上的宪法与宪政或者立宪主义没有必然联系。中国在二十世纪出现了十多部宪法，而且这些宪法大都声称要保障民权，然而直到二十一世纪初期，中国的宪政程度、人权保障水平，仍会引发诸多质疑；宪政和法治仍然是有待实现的目标。所谓有宪法而无宪政，是中国近百年来最值得关注的时代特色之一。这个特色难以否定，不然在《中华人民共和国宪法》已经颁布十几年后，为什么会出现自上而下的“文化大革命”？因此，关注宪政，是中国人难以回避的问题。
《法治化变迁的经验与逻辑：目标、路径与变迁模型研究》认为哈耶克的两种理性主义的研究范式和新制度经济学所讨论的制度“诱致性变迁”、“强制性变迁”的变迁模式，极具理论价值和逻辑力量。
