劳动合同法十大热点评析
2008-11
中国劳动社会保障出版社
郑爱青
221
2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》（下文简称《劳动合同法》）在立法阶段和实施前后一直都是社会各界关注的焦点，一项劳动立法前所未有地被如此广泛、激烈、持久和深入地关注和讨论，这在我国还是第一次。这应该说是一件大好事。我们认为这一法律事件体现了我国社会在多个方面都有进步。其一是民生立法更民主，在法律起草阶段，立法机关公布《劳动合同法草案》并在2006年3月20 日至4月20日的一个月时间内广泛征求社会公众的意见。其二是社会各界民生意识增强，从政府到市民社会，都有更多的人关注劳工问题这个基本的民生话题。在公开征求意见的时间内征求到191 849条意见，表现了公众对这部法律的责任感和热情。其三就是劳动立法的进步，劳动立法在劳资利益冲突中立场鲜明，突出保护劳动者的合法权益。最后是言论自由方面有改善，无论是资方、劳方还是社会各界都较充分和自由地表达了自己的观点。 在这场伴随着《劳动合同法》立法和实施过程的全民大讨论中，一些企业界、经济学界对《劳动合同法》的误解、负面评价和一些著名企业公开逃避《劳动合同法》规定的种种“解雇招数”强烈地吸引着人们的眼球，刺激着已经处于不平衡状态的劳动关系的天平。如何看待和分析这些言论？如何看待社会上广泛流传着的对这部法律的种种评论？如何分析某些企业裁员行为？企业如何来积极适用而不是抵制和对抗这部法律？这部法律对企业的真正影响在哪里？这些问题是每一个关注我国劳动关系现状和未来的专业人士和社会公众都会自觉不自觉地思考和面对的问题。你顺从还是反对这些观点？抑或你有自己的分析？ 笔者认为，从劳动法的角度看，《劳动合同法》虽然在立法技术上存在一些问题，但是，瑕不掩玉，它的鲜明的立法思想使它成为我国劳动立法自1994年第一部《劳动法》以来的又一座重要里程碑，因为它克服了《劳动法》的瑕疵，突出了劳动合同法作为私法而被公法化的特征，鲜明地体现出对劳动者利益给予倾斜保护的立法思想。它给个人劳动关系规范带来了变革，使集体劳动关系规范得到加强，对完善我国劳动关系调整规范具有重大意义，显示了在劳资利益博弈中立法者应有的智慧和胆识，也与我国开始转向可持续发展、以人为本的新型经济和社会发展战略相一致。我们看到，国务院2008年9月18日颁布实施的《劳动合同法实施条例》坚持了《劳动合同法》的立法思想，对《劳动合同法》中规定较为原则的问题加以细化，提高了法律的操作性。 种种负面评论和行为或多或少地冲击着这部法律的实施环境。推动这部法律的实施以及今后的完善，我们必须正面种种非议。笔者认为，首先，不能盲目地跟从某些观点，因为其中大部分的负面评价都是来自对这部法律本身性质和规定的匮乏和误解。例如，对无固定期限劳动合同的误读。其次，要在一个更大的背景下去看待这部法律出台和制定的目的、影响，不能仅仅从惯用的经济学分析角度来评价法律的影响。最后，还要客观地看待这部法律及其实施条例在某些具体规定上的不足，这种不足不是指导思想上的，而是和我国当前的一些待定的劳动人事制度改革、社会保险制度完善、企业内部民主和参与制度的重构等制度密切相关的，如适用范围问题、非全日制用工问题、劳务派遣问题、企业规章制度问题，等等。 关于如何理解《劳动合同法》的规定，网站和有关书籍已经有了不少。我们认为，虽然这部法律已经付诸实施近一年，然而仍然非常有必要深入探讨其中的一些问题，尤其是直面种种对这部法律的责难。在制定和实施过程中产生了若干热点问题，这些问题直接关系到劳动者职业生活的每一天，也关系到企业用工管理的每个环节。为了给社会公众和有关专业人士提供一个更广泛、更全面和更直接的分析视角，本书选取了最受关注或者有待完善的十大热点问题，从关于该热点的社会公众事件或司法判例入手，紧扣《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中的相关规定，阐述其中的立法背景或原委，从理论和实务的角度直触公众事件或者公众行为的核心和实质，指出当前一些流行言论的软肋，同时，提出这部法律在某些具体规范上存在的不足，并提出相应的改进建议。作者希望通过本书，为那些愿意透过现象看到本质的社会大众和专业人士奉献自己的思考和论证，希望有更多的人对这部法律持有客观的看法。 本书的写作和分工如下： 郑爱青：热点之一、四、五、六。 杨飞：热点之二、三。 金英杰：热点之七、八。 刘明辉：热点之九、十。 本书由郑爱青统稿。 由于作者认识水平和信息掌握的有限，书中的观点难免有疏漏之处，敬请读者不吝赐教。
没有任何一部法律像《劳动合同法》这样，被如此广泛、激烈、持久和深入地关注和讨论，从制定到颁布及实施始终都是社会各界关注的热点。为了给社会公众和有关用人单位提供一个更广泛、更全面和更直接的分析视角，《劳动合同法十大热点评析》选取了《劳动合同法》中最受关注的十大热点问题，从关于该热点的社会公众事件或司法判例入手，紧扣《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中的相关规定，阐述其中的立法背景或原委，从理论、实务的角度直触公众事件或者公众行为的核心和实质，指出当前一些流行言论的软肋，同时，提出这部法律在某些具体规范上存在的不足，并提出相应的改进建议。
热点之一?《劳动合同法》的立法宗旨——良法还是恶法 热议劳动合同法 ?有人欢喜有人忧 ?“单保护” 还是“双保护”？抑或“平等保护”“倾斜保护” ?立法博弈彰显利益冲突 ?经济学界看法不一 ?《劳动合同法》是否是一部“善良的恶法” 相关法律规定 热点评析 ?劳动合同立法——对契约自由的限制。对《劳动合同法》 ?立法目的的误解，源自对劳动合同立法性质的无知 ?《劳动法》的瑕疵及后果——对合同自由原则毫无限制，使劳动者的弱者地位更弱 ?克服《劳动法》瑕疵，变革个人劳动关系规范——《劳动合同法》倾斜保护劳动者合法权益，以纠正失衡的劳动关系 ?《劳动合同法》增加企业成本有限，有利于企业转型和持续发展，有利于实现社会公正 热点之二?《劳动合同法》的适用范围——谁在覆盖范围内 案例聚焦 ?高级管理人员加班费案 ?上海首例退休人员工伤认定案 ?山西“黑砖窑”非法用工案 ?西门子高级管理人员解雇补偿案 相关法律规定 热点评析 ?适用《劳动合同法》的各类企业 ?个体经济组织、民办非企业单位也要适用《劳动合同法》 ?适用《劳动合同法》的其他组织 ?国家机关也是《劳动合同法》上的用人单位 ?事业单位是否适用《劳动合同法》视情况而定 ?社会团体多数适用《劳动合同法》 ?用人单位的分支机构如何订立劳动合同 ?谁是《劳动合同法》上的劳动者 ?劳动合同法关于适用范围规定存在的问题和改善建议 热点之三?劳动合同的订立形式——书面还是非书面 案例聚焦 ?未签书面劳动合同案 ?事实劳动关系案 ?不签书面劳动合同赔偿双倍工资案 相关法律规定 热点评析 ?劳动合同书面形式是指什么 ?用人单位负有及时与劳动者订立书面劳动合同的义务 ?用人单位未订立书面劳动合同的法律后果 ?劳动者拒绝订立书面劳动合同的法律后果 ?建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系 ?书面形式的要求未必合理 ?书面劳动合同的要求并不完全有利于保护劳动者权利 ?国外关于劳动合同订立形式的要求 ?改善劳动合同订立形式的建议 热点之四?劳动合同的期限——企业为何担心无固定期限劳动合同 案例聚焦 ?企业强迫辞职后再入职或者改为派遣工，目的：工龄归零、规避《劳动合同法》第十四条 相关法律规定 热点评析 ?《劳动合同法》第十四条的内容和立法目的 ?《劳动合同法》第十四条出台的背景——《劳动法》缺陷导致劳动合同短期化严重 ?树立对无固定期限劳动合同的正确认识——它既稳定又灵活，对单位和劳动者都有利 ?无固定期限劳动合同不等于“铁饭碗”“终身制”——企业有单方解除权 /82 企业为何惧怕无固定期限劳动合同 ?企业如何合法应对无固定期限劳动合同 ?对某些强迫集体辞职、突击解雇行为的评价 ?《劳动合同法》在规范劳动合同期限上存在的问题 热点之五?劳动合同的解除——《劳动合同法》束缚企业解雇的手脚了吗 热议劳动合同法 ?围绕《劳动合同法》是否会造成企业解雇难的正反面争论 相关法律规定 热点评析 ?什么是劳动合同解除，它与劳动合同终止有何不同 ?双方协商解除劳动合同的真实含义及其法律后果 ?张某与四川某公司劳动争议纠纷上诉案 ?过错性解雇及其法律后果——用人单位可以解除劳动合同情形之一 ?非过错性解雇及其法律后果——用人单位单方解除劳动合同的情形之二 ?经济性裁员及其法律后果——用人单位单方解除劳动合同的情形之三 ?听取工会意见——用人单位解除劳动合同的程序 ?书面通知解雇——用人单位解除劳动合同的有效形式 ?禁止解雇的情形——用人单位单方解除劳动合同的禁区 ?违法解雇的法律后果——用人单位任意解雇的成本加大 ?劳动者主动辞职及其后果——劳动者单方解除劳动合同的可能性之一 ?劳动者被迫辞职及其后果——劳动者单方解除劳动合同的可能性之二 ?用人单位在用工时构成犯罪——劳动者立即解除劳动合同成为理所当然 ?《劳动合同法》在劳动合同解除上的设计不但没有束缚企业解雇的手脚，反而更有利于企业，但企业面临管理理念和方式的转变 /118 ?《劳动合同法》下的经济性裁员制度尚不周全，当需重构 热点之六?规章制度——谁说了算？它与劳动合同、集体合同谁的效力更高 热点之七?竞业限制条款——企业和劳动者各有何种权利义务 热点之八?培训协议——企业和劳动者如何应用 热点之九?劳务派遣 ——如何规范更科学 热点之十?非全日制用工——为何有特殊的规矩和有完善的必要
热点之一?《劳动合同法》的立法宗旨——良法还是恶法 热点评析 ?劳动合同立法——对契约自由的限制。对《劳动合同法》 《劳动合同法》第一条明确表达了劳动合同法的立法目的一一构建和发展和谐稳定的劳动关系。前面几句话的表述，都是表达了如何实现这一目的的途径——通过明确劳动合同双方当事人的权利和义务（即完善劳动合同制度），通过保护劳动者的合法权益，来实现立法目的——构建和发展和谐稳定的劳动关系。 ◇劳动合同法的法律属性决定了它的立法宗旨是构建和发展和谐稳定的劳动关系 劳动合同法的法律属性是社会法范畴的立法，具体属于劳动法的组成部分。任何一类法律部门都调整一定类型的社会关系，使这类社会关系得以和谐有序，从而促进整个社会的有序发展。如刑法调整犯罪与刑罚而产生的社会关系，民法调整平等主体之间的财产和人身关系，行政法调整行政机关和行政相对人之间的社会关系，经济法调整国家在经济管理活动中形成的社会关系，劳动法调整在劳动者劳动过程中与用人单位之间形成的雇佣与被雇佣的劳动关系。劳动合同法是劳动法上的一项重要法律制度，其目的也是服务于劳动法的调整对象——促进劳动关系的和谐有序。 ◇劳动合同法制定的宏观和微观背景决定了它必须着眼于解决劳动关系中的实际问题，来促进劳动关系的和谐 从宏观角度看，建设“和谐社会”是我国经济和社会发展的目标，而和谐社会不可能离开和谐的劳动关系。可是，我国劳动关系领域里的“不和谐音符”却不停地“跳跃”于各地：个别劳动争议每年以20％的比例增长，群体争议每年以30％的比例增长；拖欠工资、加班加点和安全事故频发等现象已经司空见惯；罢工、停工等群体事件不断敲打着以加快投资为要务的地方政府的神经……劳动关系或者劳资关系日趋紧张已经是不争的事实。 ……
