传统犯罪的网络异化研究
2010-4
于志刚 中国检察出版社 (2010-04出版)
于志刚
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如果要追溯中国现代法制的开端，1908年是当之无愧的“原点”，这一年出台了《钦定宪法大纲》——中国历史上第一部具有宪法意义的法律文件。如果更进一步，追问中国现代刑事法治的起点的话，则目光当然地定格在1911年颁行的《大清新刑律》。《大清新刑律》的历史地位现在恐怕早已盖棺定论，人们自然会对其做出各种各样的评价。从一名刑法研究者的角度而言，它最摄人心魄的地方恐怕还是首次以法律条文的形式明确确立了罪刑法定原则。从这以后，无论立法者尊崇也罢、抨击也罢，无论司法者维护也罢、漠视也罢，罪刑法定主义就成为中国刑事法治进程中避不开的坎儿，绕不过去的弯儿，它如同孙猴子头上的“紧箍咒”，如影相随、不离不弃。罪刑法定因而成为刑法之中最沉重而深邃的话题。一个行将就木的封建王朝在颁行这部开启中国近代刑事法治之门的法典之后，不到两年的工夫就土崩瓦解、分崩离析，这不能不说是历史开的一个不大不小的玩笑。自《大清新刑律》颁行始，百年时光倏然而过。透过时间编织的层层迷雾，直视罪刑法定主义的历史变迁、现实境遇，也是一件值得玩味的事情。
从一名刑法研究者的角度而言，它最摄人心魄的地方恐怕还是首次以法律条文的形式明确确立了罪刑法定原则。从这以后，无论立法者尊崇也罢、抨击也罢，无论司法者维护也罢、漠视也罢，罪刑法定主义就成为中国刑事法治进程中避不开的坎儿，绕不过去的弯儿，它如同孙猴子头上的“紧箍咒”，如影相随、不离不弃。罪刑法定因而成为刑法之中最沉重而深邃的话题。
于志刚，男，1973年生，河南洛阳人。毕业于中国人民大学法学院，先后获法学学士学位1995年）、法学硕士学位（1998年）、法学博士学位（2001年）；2001年7月进入中国政法大学，先后评为讲师（2001年）、副教授（2002年）、教授（2005年）；曾赴牛津大学法学院做访问学者（2004年－2005年）。现为中国政法大学研究生院副院长、教授、博士生导师，兼任北京市顺义区人民检察院副检察长。迄今共出版《刑法总则的扩张解释》、《论犯罪的价值》、《网络刑法原理》、《刑罚消灭制度研究》等个人专著10余部，翻译《芬兰刑法典》等外国刑法典近20部合著多部，在《中国社会科学》、《法学研究》等期刊上发表学术论文100余篇，主持省部级科研项目10项，科研成果多次获得省部级奖励，2007年入选教育部“新世纪优秀人才支持计划”。2010年获北京市“五四”青年奖章、霍英东高校青年教师奖，主讲课程被评为北京市精品课程。
罪刑法定主义的百年随想(代序)第一章 传统犯罪的网络异化及其表现一、传统犯罪网络异化的深层次背景和直接诱因二、传统犯罪网络异化的直接表现之一：犯罪评价模式标准的异化三、传统犯罪网络异化的直接表现之二：社会危害性评价模式的异化四、传统犯罪网络异化的挑战第二章 网络攻击行为的罪刑评价体系之重构一、引言——从“5·19断网事件”谈起二、网络攻击行为的特征剖析和概念界定三、网络攻击行为的社会危害性评价四、网络攻击行为的类型划分及其差异化刑事责任五、网络攻击行为的现有罪刑评价体系及其缺陷六、重构网络攻击行为罪刑评价体系的立法途径和司法通道第三章 网络空间中帮助使用盗窃行为的实行化一、现实空间中的“帮助使用盗窃”行为及其刑法评价二、网络空间中“帮助使用盗窃”行为的实行化及其论证三、网络空间中“帮助使用盗窃”行为实行化的模式第四章 网络空间中培训黑客技术行为的入罪化一、黑客学校的运作模式及其危害性二、现行刑法应对“培训黑客技术”行为的司法困境三、网络空间中培训黑客技术行为的单独人罪化第五章 出租、倒卖“僵尸网络”行为的入罪化思路一、僵尸网络的概念、特点及其演变二、僵尸网络及其后续行为的现实危害三、现行刑法视野中出租、倒卖僵尸网络行为的尝试性解决方案四、出租、倒卖僵尸网络行为的本质及其人罪化思路第六章 公布、售卖计算机安全漏洞行为的刑法思索一、安全漏洞及其可能引发的危害二、安全漏洞的挖掘及其后续处置行为的模式三、恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为的巨大社会危害性四、恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为的司法困境及其原因五、恶意公布、售卖计算机安全漏洞行为的入罪化模式第七章 搜索引擎恶意链接行为的刑法评价一、链接及其伴生的违法犯罪二、Google被封事件的刑法学反思三、百度“诉讼门”事件的刑法学反思四、云霄阁案与新型盗贴搜索引擎五、搜索引擎恶意链接行为的当前特征六、搜索引擎恶意链接行为的刑法思考第八章 滥用软件技术保护措施行为的刑法审视一、引言——从“微软黑屏事件”谈起二、软件技术保护措施的异化及其滥用三、滥用软件技术保护措施的社会危害性评价四、滥用软件技术保护措施行为的现有罪刑评价体系及其缺憾五、滥用软件技术保护措施行为的罪刑评价体系之构建第九章 网络背景下伪造证照犯罪的异化及其反思一、问题的提出二、伪造证照犯罪中网络因素介入的时代必然性三、伪造证照犯罪的异化之一：犯罪停止形态的异化四、伪造证照犯罪的异化之二：共同犯罪形态的异化五、伪造证照犯罪的异化之三：罪名选择的异化第十章 传统犯罪网络异化的理论和立法回应一、传统犯罪网络异化的理论和立法回应之路途选择二、传统犯罪网络异化的司法对策：共犯行为的正犯化解释三、传统犯罪网络异化的立法对策之一：共犯行为的正犯化四、传统犯罪网络异化的立法对策之二：预备行为的实行化后记
插图：科学技术、有益于环境的高新技术以及管理科学技术。①网络攻击行为是基于信息科学技术实施的，其所依托的技术属于高技术的范畴。高技术性是网络攻击行为的自然属性，所有的网络攻击行为都应当是借助信息科学技术，通过计算机在网络中实施的。因此，对于没有借助信息科学技术但是对网络构成破坏的行为不能认定为网络攻击行为，例如，某人利用炸药，炸毁网络中心的网络设备，同样会引起大范围的网络中断，对网络造成严重的破坏。但是，由于该行为并不是利用信息科学技术通过网络实施的攻击行为，而是通过外部暴力对网络设备进行的破坏，不具备高技术性特征，因此不能认定为网络攻击行为。应当指出的是，要正确认识网络攻击行为的高技术特征。高技术并不都是进步的、有益的，网络攻击的高技术性无法掩盖其危害性行为的本质。然而，出于对技术的崇拜，普通公众容易对网络攻击产生认识上的偏差，网络上对于不影响自身的网络攻击行为，总是不乏羡慕和叫好的声音，许多媒体也致力于宣扬网络攻击者的高超技术、传奇事迹，而忽视了网络攻击行为是一种具有严重的社会危害性的行为，其行为很可能已经触犯了刑法而成为一种犯罪行为。高技术性使得网络攻击行为的隐蔽性增强，一般缺乏相关专业知识的网络用户根本无法防备，甚至在遭受攻击后亦无法察觉，这在一定程度上使网络攻击行为变得有恃无恐。同时，一般的杀毒软件、防火墙等网络安全技术在面对不断变化、次数频繁的网络攻击行为时，往往显得力不从心，连诸多政府机构、大型商业网站都屡屡被攻破，普通用户对于网络攻击更是无力对抗，因此，单纯地依靠技术手段对网络攻击行为进行防范是远远不够的，必须引入法律进行规制，而刑法作为最后亦是最有效的规范手段也必然要介人其中，对网络攻击行为进行预防和打击。
计算机和网络的出现，是20世纪的革命性事件，其意义可能已经超越了蒸汽机的发明以及电力的使用，成为人类历史上影响最深远、意义最重大的技术创新活动。网络，不仅是信息交流和传播的媒介，也不仅是基本的生活和工作的平台，它在很大程度上已经摆脱了工具理性的束缚，转而开始制约、乃至型构人类社会的基本关系网络和组织形态。以网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化，正在全方位地改变着人类的社会面貌和生活，技术成为了新的社会范式，它对制度和文化的统摄力不容小觑。技术与法律的关系，已经成为这个时代长盛不衰的话题。网络在扩展人类思维和活动空间的同时，也给传统犯罪行为开辟了新的渠道和领域，注入了新的动力，赋予了新的犯罪方法，也改变了传统犯罪的物理结构。网络犯罪与传统犯罪的区别远远不只是在“物理场景”上的区别，可以说，仅仅是传统犯罪的网络异化现象就已经在严重地冲击和消蚀着传统的刑法基础理论和整体刑事立法规则。因此，新一代的刑法理论研究者需要以更高的角度、更宽的视野对网络和刑法的关系进行整体性的思考。就网络犯罪的现状而言，这一过程已经不能再称为前瞻性的研究。但是，面对技术浪潮的冲击，传统刑法理论似乎仍然处于一种漠然和浑然不觉的状态。
《传统犯罪的网络异化研究》是由中国检察出版社出版的。
