公诉案件控审观点分歧辨析
2012-7
张利兆 中国检察出版社 (2012-07出版)
张利兆 编
385
《公诉实战技能丛书（7）：公诉案件控申观点分歧辨析》所收集的案例，都是近几年来发生的真实案件，其素材均来源于检察机关办案一线。这些案件的共同特点，是作为公诉机关的检察院和作为审判机关的法院之间存在不同意见，并直接导致了性质认定或刑罚适用的不同，或者因为审判程序发生了明显错误，影响了当事人依法行使基本诉讼权利，因此需要加以纠正解决。从覆盖的范围来看，这些案例既有全面性，又有典型性和代表性，既涉及对刑法总则问题的理解，也涉及对刑法分则具体罪名的适用，既涉及实体问题，也涉及程序问题。为便于读者阅读和讨论方便，我们按照所涉问题的属性对全部案例进行了分类，按照“法院改变定性案件”、“法院对部分公诉意见不予采纳案件”和“抗诉案件”三大类进行撰写，而每一大类下面又根据具体问题的不同，进行了次一级的分类。而在每个具体案例中，我们又将之分为“案情背景”、“实际结果”、“控方观点”（或“抗诉观点”）、“法院观点”和“评析意见”五个部分，以使人一目了然。
张利兆，男，1965年5月出生，宁波市人民检察院副检察长；先后毕业于中国人民大学和华东政法（学院）大学，获刑法学博士学位；全国检察业务专家，全国检察理论研究人才；兼任华东政法大学、宁波大学、浙江工业大学等多所大学教授、硕士研究生导师；曾于2001年5月至2002年1月作为访问学者就读于美国加州州立大学洛杉矶分校。出版专著《保险诈骗罪研究》，主编《青少年犯罪刑事政策研究》等著作八部，在公开刊物上发表刑事法论文、文章近120篇。30余项成果获奖，其中《保险诈骗罪研究》荣获浙江省人民政府第十一届哲学社会科学优秀成果一等奖。
前言 【第一专题】 法院改变定性案件 （一）总则所涉案件 案例一 打斗中误伤他人是对象错误还是打击错误 案例二 罪数应当根据案情正确认定 案例三 数行为之间是否存在吸收关系应如何判定，对具有吸收关系的数行为应如何确定罪名 案例四 出现介入因素而致人死亡的先在行为之罪责 （二）破坏社会主义市场经济秩序案件 案例五 欺诈消费后迫使高价买单的行为如何定性 案例六 窃取客户信用卡磁条信息并提供给他人的行为如何定性 案例七 为成立公司借款验资并在验资后抽逃出资的，应当如何认定 案例八 对为他人代开发票骗取“开票费”的行为应如何定性 （三）侵犯公民人身权利、民主权利案件 案例九 对于“片面共犯型”的轮流强奸行为，应否对先实施强奸者按轮奸处理 案例十 “事出有因”的扣押人质强行索财行为如何在绑架和非法拘禁之间准确定性 （四）侵犯财产案件 案例十一 盗开他人车辆藏匿后以帮助找车为由索财如何定性 案例十二 如何理解转化型抢劫罪中“抗拒抓捕” 案例十三 控制被害人后当场使用暴力索财但未获满足，继而向第三人勒索财物的行为在绑架和抢劫之间如 何准确定性 （五）妨害社会管理秩序案件 案例十四 强拿硬要性质的寻衅滋事与抢劫如何区分 案例十五 走私入境淫秽物品后复制贩卖的行为应认定为一罪还是数罪 （六）职务犯罪案件 案例十六 在非国企中工作的国企人员受贿犯罪的定性问题 案例十七 村委会人员“协助人民政府从事的其他行政管理工作”如何理解与认定 案例十八 村委会聘用的出纳侵吞“土保款”、“建房费”是否构成贪污罪 【第二专题】 法院对部分公诉意见不予采纳案件 案例十九 如何理解滥用职权罪的表现形式，超越职权是否必须以行为人具有职权为前提 案例二十 “冒充军警人员抢劫”是否应以冒充成功作为从重处罚条件 案例二十一 “集体讨论决定”的单位行为不能被滥用 案例二十二 交通肇事后尽到救助责任但躲避后续刑事处理是否属于“逃逸” 案例二十三 汽车租赁合同诈骗应以实际骗得的金额为犯罪数额 案例二十四 “一房二卖”型合同诈骗罪中的非法占有故意应如何认定 案例二十五 共同实施暴力但未实施奸淫是否构成强奸既遂 案例二十六 指控的犯罪数额缺乏证据间的相互印证应就低认定 案例二十七 经营期间进入废品收购站内房屋抢劫是否构成入户抢劫 案例二十八 残联颁发的“一级听力残疾证”在刑事诉讼中是否具有当然的证明效力 案例二十九 犯罪嫌疑人被迫报警但归案后如实供述自己罪行的，能否视为自首 案例三十 犯罪嫌疑人被采取强制措施后主动交代司法机关尚未掌握的触犯不同罪名的数个盗窃行为，能否认定为自首 案例三十一 利用职权收受近亲属财物是否构成受贿罪 【第三专题】 抗诉案件 （一）抗法院定性错误案件 案例三十二 为求罪刑均衡，能否将绑架罪改为敲诈勒索罪 案例三十三 国有企业中国家工作人员身份如何具体认定 案例三十四 一人上前抱腿，另一人趁机上前取财的行为如何定性 案例三十五 为实施报复以纵火方法毁坏他人财物如何定性 案例三十六 不计后果持械击打他人头部致其死亡的行为如何定性 案例三十七 如何具体认定非法侵入住宅罪 案例三十八 滥用职权罪的客观方面如何认定 案例三十九 集装箱运输车驾驶员在运输途中伙同他人窃取集装箱内货物的行为如何定性 案例四十 因果关系被阻断后如何定性 案例四十一 以放火方式杀人的行为如何定性 （二）抗法定量刑情节认定错误案件 案例四十二 如何区分共同犯罪中的主从犯 案例四十三 如何把握认定立功的条件 案例四十四 错误认定自首且量刑畸轻应予抗诉 案例四十五 如何正确把握故意伤害罪中的“特别残忍手段” 案例四十六 立功情节未获法院认定导致量刑畸重应当抗诉 （三）抗法院刑罚裁量失当案件 案例四十七 对以损失为要件的渎职罪，法院判决在未认定具体损失额度的情况下定罪量刑，是否符合抗诉条件 案例四十八 法院刑罚裁量失当导致罪刑明显不相适应，应当抗诉 案例四十九 轻罪被重罚亦应抗诉 案例五十 如何把握未成年人免除处罚的条件 案例五十一 法院判决量刑畸轻应当抗诉 （四）抗审判程序违法案件 案例五十二 法院对显著影响定罪量刑的证据未经开庭质证也未告知检察机关而直接作为判决依据，是否应当抗诉 案例五十三 严重违反法定程序影响量刑裁判的案件应依法提出抗诉 案例五十四 法院开庭审理故意杀人案件未告知被害人但定罪量刑并无不当，被害人以未被告知为由申请检察院抗诉，应否抗诉 案例五十五 上级检察院出庭支持抗诉意见与下级检察院抗诉书意见不同，二审法院是否可以在采纳上级检察院意见的同时驳回抗诉
版权页： 【评析意见】 随着我国金融制度的发展，生活中出现了许多新型的金融支付工具。如金融机构发行的各种信用卡，在我们的日常生活中已被普遍使用，给我们带来了许多便利，但与此同时信用卡也成为犯罪分子的重点攻击目标，特别是伪造信用卡和信用卡诈骗行为，极大地损害了信用卡的信用度，严重地破坏了金融秩序。但对于信用卡犯罪活动的法律认定和处理争议很大，司法实践中也有一些不尽如人意的地方。本案中，对于被告人张某、黄某而言，教唆拉卡人韩某并未明确告诉其获取这些信用卡信息的用途，而仅是授意张某利用工作便利条件通过“拉卡”窃取信用卡的信息资料并提供给自己，因此从主观角度看，教唆拉卡人和拉卡人的主观故意是有区别的，作为拉卡人的张某虽然具有窃取信用卡信息并提供给他人的直接故意，但对于韩某获取信用卡信息的具体用途在“拉卡”当时则是不明知的，在向教唆拉卡人提供了信用卡信息资料后也并未参与其后续犯罪行为，应当说很难认定张某对于教唆拉卡人的后续犯罪活动有直接故意。那么在这种情况下，应当如何认定拉卡人张某行为的性质，可否对拉卡人按照教唆拉卡人所犯之罪的共同犯罪处理？这无论在刑法理论上还是在司法实践中，都是一个值得探讨的问题。 一、不能对“商业秘密”作过于宽泛的理解，张某、黄某的行为不构成侵犯商业秘密罪 我国《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密罪，是指采用不正当的手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的客体是国家对商业秘密的保护制度和商业秘密权利人的财产权利。商业秘密是一项知识产权，它可以给权利人和使用人带来经济利益、造成经济优势。一旦商业秘密被人盗取、披露或者使用，就会给权利人造成不可弥补的重大损失。因此，我国十分重视对商业秘密的保护，在《中华人民共和国反不正当竞争法》中将侵犯商业秘密规定为不正当竞争行为，刑法又将其规定为犯罪行为。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。在本案中，张某窃取的信用卡磁条中的信息不是商业秘密。根据新《刑法》第219条关于商业秘密的定义，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
《公诉案件控审观点分岐辨析》所收集的案例，都是近几年来发生的真实案件，其素材均来源于检察机关办案一线。
