破产法上的待履行合同研究
2012-1
人民法院出版社
兰晓为
227
《21世纪法学前沿学术文丛：破产法上的待履行合同研究》从破产法上待履行合同的范畴出发，逐渐深入，从宏观微观两方面对待履行合同立法上所需补充或细化之处逐一探讨，并通过讨论待履行合同与相关制度的关系处理以及待履行合同类型化的设计，就各方利益的保护予以关注。同时，为使读者深入、透彻地理解和研习破产法上的待履行合同制度，《21世纪法学前沿学术文丛：破产法上的待履行合同研究》运用体系化方法、类型化方法、比较分析方法以及法社会学分析方法等研究方法，以从共性到个性，从一般到特殊的行文逻辑力求对待履行合同进行较为全面的解读。
兰晓为，1982年生，辽宁大连人，民商法学博士。2010年6月毕业于武汉大学法学院，现为大连商品交易所博士后科研工作站博士后。先后于《法学评论》、《中国法律》、《科技与法律》《金融法治前沿》等发表论文十余篇，参与农村土地承包经营权流转问题研究、物权法重大疑难问题研究、期货法立法课题研究、司法考试题库建设等研究项目若干，研究成果多次入选中国法学会民法学研究会、中国破产法论坛、中国法学会审判理论研究会金融审判理论专业委员会、湖北省法学会民法学年会等会议论文集；主要从事期货法、破产法、知识产权法等民商法领域研究。
导言第一章 待履行合同的范畴第一节 待履行合同的词源一、待履行合同与Executory Contract 二、待履行合同与各国破产法三、我国《破产法》第18条与“待履行合同”第二节 待履行合同的概念一、界定标准之概览二、现有标准之评析三、以“未履行完毕”为标准对待履行合同的界定 第三节 待履行合同的种类一、一概而论之诟二、逐项列举之弊三、待履行合同种类新探第二章 待履行合同与相关制度的关系处理第一节 待履行合同与合同履行抗辩制度一、合同履行抗辩制度的内容二、待履行合同对同时履行抗辩权行使结果的“破冰”功能 三、待履行合同对不安履行抗辩权的限制与强化第二节 待履行合同与合同解除制度一、现行法上合同解除制度与待履行合同的交集二、待履行合同规则对约定解除权的限制 三、待履行合同规则对法定解除权的限制 第三节 待履行合同与破产债权申报制度一、待履行合同规则与破产债权申报程序理论上的相互独立 二、待履行合同之债在破产申报程序中的转化三、待履行合同规则前置于债权申报程序的设想第三章 待履行合同的选择权第一节 选择权的内涵一、界定待履行合同选择权的必要性二、待履行合同选择权的性质三、待履行合同选择权内涵初探第二节 选择权的主体一、待履行合同选择权的主体——破产管理人或债务人二、破产管理人行使选择权时的法律地位三、债务人行使选择权时的法律地位第三节 选择权的内容一、合同继续履行权二、合同转让权三、合同解除权第四节 选择权的行使原则 一、破产财产最大化原则 二、不可分割原则 三、及时性原则 第四章 待履行合同的继续履行第五章 待履行合同的转让第六章 待履行合同的解除参考文献后记
笔者认为，破产企业或合同相对方在破产程序开始之前已部分履行给付义务时，德国破产法的处理方式并不能作为破产管理人行使选择权具有可分性的佐证。就相对方已履行部分给付义务，后破产管理人决定继续履行合同之情形而言，规定合同相对方的对待给付请求权只能申报破产债权而不得以共益债务优先清偿，是基于共益债务本身特点，而非行使选择权的可分性理论。“因债权人的共同利益而发生，是共益债权与共益费用的核心与实质特征，也是法律规定的基本出发点。”②共益债务的自身特点决定了其只可能发生在破产程序开始后，且需为所有债权人的共同利益而发生。又因为拒绝履行的效力无溯及力，合同相对方就其已履行部分主张返还原物。由此，对破产程序开始前产生的破产企业的债务，合同相对方只能申报破产债权。就破产企业已履行部分给付义务，后破产管理人决定拒绝履行合同之情形而言，破产管理人拒绝继续履行的同时却享有请求合同相对人履行其于破产程序开始前已负担的对应给付的权利，也并非基于选择权行使的可分割性，而是拒绝履行之效力本身无溯及力使然。合同自破产管理人作出拒绝履行之时起向后发生终止效力，拒绝履行之前的合同并未被溯及终止，故破产管理人仍有权就破产程序开始前其已履行给付义务的部分请求相对方为对待给付，该请求权终为破产财产的一部分。 ……
