经济刑法立法与经济犯罪处罚
2010-10
法律出版社
胡启忠
198
为人的逐利本性所决定，经济违法行为在任何社会都不可避免，在市场经济社会则更是如此。早在150多年以前，马克思在把资本家视为人格化的资本的基础上指出：“如果有10％的利润，资本就会保证到处被使用；有20％的利润，资本就能活跃起来；有50％的利润，资本就会铤而走险；为了100％的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300％r以上的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至去冒绞首的危险。”[1]马克思揭示的规律在我国现今的市场经济社会同样存在。 孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[2]意为仅仅用政令来引导，用刑法来规范，百姓就只求免予犯罪，而不会有廉耻之心；用道德来引导，用礼教来规范，百姓就会知廉耻而且守法规。古今中外的事实证明，“政”与“德”和“刑”与“礼”在任何阶级社会都是“二元”并行、相辅相成。
第一章《经济刑法立罪逻辑论》是关于第一个问题的探讨。研究认为，“立罪至后”是经典作家理论的逻辑归结，也是刑法谦抑理论的逻辑结论，还是本体论上的人性要求，因而应是经济刑法立罪的基本逻辑规则。从金融刑法修正可见，我国经济刑法修正中的立罪存在“无先而后”现象，这背离了“立罪至后”的逻辑规则。“无先而后”现象的生成具有两个相反相成的因果逻辑：一是“刑法谦抑观”未真正树立——“立罪至后”逻辑规则缺失——“无先而后”，二是“刑法万能观”潜意识存在——泛化的“刑法超前立法”误导——“无先而后”。未来经济刑法立法中“无先而后”现象的克服，有赖于观念的真正弃旧立新，但更重要的是有赖于技术的补缺除弊，即“立罪至后”逻辑规则的确立、“刑法超前立法”误区的消解和“立罪至后”逻辑规则在立法中的切实持守。 第二章《经济刑法立罪根据论》是关于第二个问题的探讨。对于立法者为什么将某种行为归入刑事制裁领域的问题，通说的观是行为具有严重的社会危害性，另一方面却不断有学者质疑社会危害性存在的意义。我们以金融违法行为入罪立法为例，从犯罪本质的解读中得出经济违法行为入罪的双层依据：较低层面的依据——社会危害性的评价，较高层面的依据——应受惩罚性的评价。立罪标准是立罪依据的具体化，它应当在具备较低层面依据的基础上，从较高层面的依据去寻找。循此思路，我们在“博采众家之长”的基础上提出了金融违法行为入罪的五个标准：保护必要性、危害产生可能性、行为处罚的合理性、证明的可能性和行为的可处理性。金融违法行为人罪依据的讨论结果可以推演适用于全部经济违法行为入罪之命题。 第三章《经济刑法立法技术论》是关于第三个问题的探讨。笔者认为，科学的经济刑法立法需要科学的立法技术作保障，目前我国经济刑法立法在技术上存在诸多问题。如在经济刑法的文本模型技术方面，实际的单轨制经济刑法模式日趋成型，但是这不适应经济形势的不断发展和变化；在经济刑法的条文关系技术方面，规定具体犯罪的条文之间的关系交错，不容易理清；在经济刑法的条文内部技术方面，罪状设置中空白罪状过多、模糊技术使用失当，刑罚设置过于宽泛(如绝对不确定的罚金刑)；等等。为了克服这些问题，笔者提出了具体改进方案。如在经济刑法的文本模型技术方面，主张“集中与分散”相结合的立法模式：将较为常见、相对稳定的犯罪集中规定在刑法典中，而将那些“非典型”或者变动性较大的犯罪分散规定到相关的经济及经济管理法律中去。在经济刑法的条文关系技术方面，采用引证技术、除外技术手段，增加交错条文之间的区别度。在经济刑法条文内部技术方面，罪状的客观要件设置应当尽量使用提示性规范以减少空白罪状，主观要件应使用显示度高的特定语言来显示，刑罚设置则应当采取梯度加系数的设置技术。 第四章《经济犯罪刑罚适用论》是关于第四个问题的探讨。用刑之于犯罪犹如用药之于患病，与经济犯罪人都是理性经济人特点相应，对于经济犯罪的用刑也需要有理性经济人思维。因此，用经济分析方法考虑对经济犯罪的刑罚司法配置具有较大的可行性。本章以经济学的“理性经济人”假设为前提，以“成本”、“收益”为理论工具，对于不同刑罚之于经济犯罪人的威慑效应作了分析。然后，在将经济犯罪作轻罪与重罪划分和将轻罪和重罪又作内部等级划分的基础上，提出了司法中对经济犯罪刑罚配置的最佳方案。即对轻罪应当优先适用罚金刑，而且罚金刑并不会造成对富人和穷人的不公正，反而对富人的威慑力更有效率；对于重罪则从轻到重依次是：自由刑并处财产刑——无期徒刑并处财产刑和资格刑——死刑并处财产刑和资格刑。死刑应只谨慎地适用于极少数的具有严重社会危害性的经济犯罪行为。
胡启忠简介：
男，1957年出生，法学博士，西南财经大学法学院教授，博士生导师。在《中国法学》、 《现代法学》等核心期刊发表论文数十篇，出版专著十余部。
前 言第一章 经济刑法立罪逻辑论 1．立罪至后：经济刑法立罪的逻辑规则与本体论根据 2．无先而后：经济刑法立法中逻辑规则之背离与典型分析 3．无先不后：未来经济刑法立法逻辑规则之持守第二章 经济刑法立罪根据论——以金融违法行为入罪立法为例 1．金融违法行为人罪依据之困惑 2．金融违法行为人罪依据之厘定 3．金融违法行为入罪依据之转化——入罪标准 4．金融违法行为入罪标准之展开第三章 经济刑法立法技术论 1．经济刑法立法的基本要求与指导原则 2．经济刑法立法的文本模型技术 3．经济刑法立法的规范关系技术 4．经济刑法立法的规范内部技术 结语第四章 经济犯罪刑罚适用论——基于法经济学视角的思考 1．经济分析方法在刑法中的应用 2．刑罚对经济犯罪威慑效应的法经济学分析 3．经济犯罪的刑罚司法配置策略 结语
1. 金融违法行为入罪依据之困惑 1.1 入罪依据的学说纷争与基本分析 目前学者们对于入罪依据，主要有如下几种观点： 1.1.1 社会危害性为入罪依据 尽管社会危害性理论在当前的刑法学界饱受批判，但涉及人罪问题时，学者们又自然而然地将该理论作为最重要的依据。在社会危害性依据的观点下，又演化出两个分支： 一是以严重的社会危害性为依据。该种观点认为，将某行为人罪的重要原因，是该行为具有社会危害性，且其社会危害性比较严重，理应追究刑事责任。例如，有学者认为，广义的贷款诈欺行为包括三种：第一种是以非法占有为目的的贷款诈欺行为；前两种已经在刑法中进行了规定，而第三种是一种狭义的贷款欺诈行为，社会危害性严重，应当进行入罪。还有学者提出了金融违法行为犯罪化，“应以行为具有相当严重的社会危害性为依据”。 二是以应受刑罚处罚的社会危害性为依据。该种观点认为，仅依靠严重的社会危害性，尚不能准确判断行为是否应当人罪，因为严重的程度仅仅是一种“量”的规定，而这种严重的“量”无法进行准确的衡量，应受刑罚惩罚性的社会危害性的依据较为明确。
引述太多，也有作者自己的观点