宪政权力架构中的行政立法程序
2010-6
法律出版社
毕雁英
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本书是作者在其博士学位论文的基础上，对其博士学位论文作进一步修改、加工而完成的一本学术专著。一个博士生，在校学习、研修四年时间（北大博士生学制一般是四年，别的大学博士生学制有少于或多于四年的），其最重要的任务就是撰写博士学位论文，其四年学习、研究成果的最集中的体现就是其博士学位论文。完成这样一篇博士学位论文，通常要经过确定选题，明确写作思路，收集、梳理资料，构思论文体系架构和撰写写作提纲、正式开始写作、修改、定稿、导师审稿，根据导师建议再修改、再定稿、将最终定稿发送校内外五名同行专家匿名评审、由校内外五名或五名以上同行或相关专业专家组成答辩委员会进行预答辩、答辩，最后予以通过（或不予通过），真可谓“过五关，斩六将”。经过如此层层关卡和严格程序而打造出的论文自然不同于一些学者一时兴起“一挥而就”的论文，由此种论文修改、加工而出版的专著自然不同于一些学者为实现某种特定目的（如晋升职称、职务等）而突击性完成的著作，前者无疑应该凝聚了作者更多的心血和智慧，从而其含金量无疑应该较后者为高，其学术价值和应用价值无疑应该较后者为高。宪法权力架构中的行政立法程序是一个既具理论意义，也具，而且更具实践意义的公法学研究选题。
本书将行政立法程序制度置于宪政权力框架的背景下，运用行政法学和宪法学的基础理论，对行政立法的权力属性、行政立法程序的制度模式及其完善途径、行政立法程序责任的内容、形式及追究原则等内容进行了极富价值的阐释。这些成果对于学术界和实务界对行政立法程序的进一步探索都将是有助益和有启发性的。本书的研究成果将为完善我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》提供理论指导和可直接应用的诸多参考资料。
毕雁英 女，黑龙江人，先后获黑龙江大学哲学系学士学位、黑龙江大学法学院硕士学位、北京大学法学院博士学位。曾任教于黑龙江省委党校(省行政学院)，现任国际关系学院法律系副教授，北京大学法学院软法研究中心特聘研究员。主要研究领域为行政法、行政诉讼法学、国家安全法学及公法理论。曾获多项教学奖，公开发表学术论文30多篇、出版专著、编著20部；主持及参与了七项部级、国家级横向及纵向科研课题，承担并完成了多项行政立法的委托起草和论证工作。
序引言 一、问题的提出：从禁令频出到广告参政 二、概念释义 三、研究视角第一章 行政立法的宪致根据 一、立法权解析 二、行政立法的沿革与特点 (一)行政立法的沿革 (二)行政立法的特点 三、关于行政立法权的宪政理论解说 (一)两种社会契约观 (二)权力分立与法律保留理论 (三)自由主义与共和主义 (四)代议制民主理论 四、行政立法在宪政国家权力结构中的位置 (一)宪政国家中的立法机关与行政机关 (二)授权立法与职权立法 (三)行政立法与行政裁量 小结：行政立法权的本质第二章 行政立法程序的制度模式及价值取向O 一、正当程序保障与行政立法O (一)程序的正当性与现代行政法治 (二)约束立法权的实体性正当程序 二、行政立法程序的制度模式类型 三、议会主导型行政立法模式 (一)议会主导型行政立法模式的制度构架 (二)议会主导型行政立法模式的特点及价值取向 四、行政主导型行政立法模式 (一)行政主导型行政立法模式的制度构架 (二)行政主导型行政立法模式的特点及价值取向 五、公众参与型行政立法模式 (一)公众参与型行政立法模式的制度构架 (二)公众参与型行政立法模式的特点及价值取向 小结：程序的权衡第三章 行政立法程序正当性的标准与实现手段 一、行政立法程序的正当性标准 二、行政单方决定与民主决策 (一)行政立法应否由行政机关单方决定 (二)行政立法与民主决策 三、投票：民主的多数决定论 四、协商：协商式参与民主． (一)行政立法程序中的协商参与 (二)行政立法中的两种协商程序 (三)协商参与的困境 五、听证：影响实体的程序 (一)听证的意义与类型 (二)优势还是局限 (三)影响听证效果的因素 小结：复合性的程序选择第四章 中国的行政政立法程序规则第五章 中国行致立法程序的价值选择与制度建构第六章 违反行政立法程序的责任结语参考文献附录美国行敢机关规刚制定过程示意图后记图表目录
插图：与契约论中的积极国家观不同，还有一种消极国家观的契约论，这一理论的首倡者是洛克，其观点是国家或社会是基于人们的同意而建立的，是以个人的同意为依据的，人们通过社会契约赋予国家的并不是全部自然权利，而只是其中的一部分。人们让渡出去的权利构成国家权力，留下来的权利构成个人广泛的自治权，让渡出去的权利受到保留下来的权利的约束，所以国家权力是有限的。国家职能不是要取代自然状态，而是要将自然状态所隐含的自由和平等权利予以具体地实现。这种消极国家观的契约论建构起了自由主义的有限权力的国家理论。为了保障人们的权利和自由，限制国家权力，就必须分设国家权力。国家权力可以分为立法权、行政权和对外权，其中立法权是国家至高无上的权力。但即便如此，为了防止立法权侵害人民的自由、生命和财产，立法权也要受到一定的制约。其中的一项重要的制约因素是：立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人。因为，人民进入国家、刨制政府之后，“除了只受他们所选出的并授予权力来为他们制定法律的人们所制定的法律的约束之外，不受任何其他法律的约束”。可见，根据洛克消极国家观的社会契约论，立法机关不能授出立法权，人民只服从立法机关制定的法律，行政立法是不具有合法性的。（二）权力分立与法律保留理论分权理论的实质目的在于回避。为了防止人的自私天性——为自己牟利益而损害他人权益，所以必须将其权力限制在一定的范围内，并且由他人进行监督。这样的观念贯彻到国家政治生活之中，就是将权力适度分开，让握有立法权与行政权的人适当地分开。“权力分立”中的“权力”是一个国家统一享有的权力体系，“分立”指这一权力可以分几个阶段和过程来行使。
尽管与传统宪政理论原理存有较大差异，但行政立法已经成为现代国家由“立法国”转向“行政国”的表征，是人们对当代社会议会民主失望而逐步探索进而普遍推行的一种替代性解决方案——将立法权力和责任部分地从立法机关转移到行政机关，以期完成社会发展赋予国家的繁重治理任务。转移的结果是行政立法权在本质上具有了立法权的性质，也导致了立法权与行政权之间界限模糊。基于行政立法的时代角色——当代“行政国”的突出表现，这项研究从宪政权力体系的视角对行政立法的程序问题进行了分析。权力的实质合法性应表现为程序的正当性，正当程序虽不是充分条件，但却是必要的合法性要素。本书的分析力求表明，行政立法在本质上属于立法行为，需要以立法性程序来赋予其合法性。行政立法的宪政地位决定了它在宪政权力架构中所扮演的角色和应有的制度安排。中国的行政立法程序原本不完善，并且规范的效力低，内外部程序的比例严重失调，职权立法的数量大于授权立法，体现了行政主导型立法模式的特点。此模式中的行政立法行为缺乏外部监督，特别需要正当程序的调控和规范。对此加以改善是本项研究的努力方向。对于情况迥异的行政立法实践，没有普遍适用的程序规则。因此解决方案也注定不尽相同，未来改造行政立法程序，可以通过在不同层次建立有针对性的程序制度，来解决行政立法程序的民主合法性困境，包括针对创制性行政立法设置严格批准程序、针对执行性行政立法设置中度审查程序以及针对程序性行政立法设置较宽松备案程序。
当前学界将行政立法程序置于宪政权力架构中来进行探讨的系统化论著尚不多见。本书正是基于对目前学界研究中的不足，将行政立法制度置于宪政权力框架的背景下，运用行政法学和宪法学的基础理论，对行政立法程序进行了全面深入的调查和实证研究，提出了许多富有创新性的观点。 ——姜明安
《宪政权力架构中的行政立法程序》为今日法学思想系列。
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为什么北京一直没有货，不能买？