合同中的保护义务研究
2010-6
法律出版社
叶榅平
232
无
溯及我中华古国之传统，于今人常用之语“经济”、“法律”，皆为先辈所融人的“经世济国”统合之术，遂成我古国之“伦理”治世的格局。及至清末修律，西学东渐，又开始导人以欧洲文明为基础之近代文明，由是我国成为以“法经融合”为表征的近现代文明之一员。遥想公元9到11世纪的地中海沿岸，商业复兴给人类的近现代文明带来了第一缕曙光，在这一缕曙光中最亮丽的当属公元11世纪波伦亚大学之成立。波伦亚大学是以诠释罗马法而闻名于世的，当时该大学的学者们结合地中海沿岸的商业复兴，对罗马法进行了重新诠释，进而铸就了商业和法学的联姻，从而推动人类进入近代文明。法经融合的教育传统历经千年风雨而不坠，今日以财经见长的英国伦敦经济学院与日本一桥大学，其法学教育亦盛名于世。清末修律，我国践行西制。在民国时期，法经融合体现最明。
在本书中，笔者认为，民事责任体系的历史发展表明，不应将合同责任与侵权责任的体系划分绝对化，合同责任在维持利益的保护方面占有一席之地，但是，也不能因此而盲目地将维持利益随意地纳入合同责任领域。针对保护义务给传统民事责任体系造成的理论与实践难题，关键是要找到适当的依据，以此保持合同责任与侵权责任的适当区分，既弥补传统两种责任俨然区分的民法体系所带来的法律漏洞，又不至于因承认保护义务而导致合同责任的过分扩张。 本书认为，从合同的性质与目的出发，当特定的维持利益属于合同的决定性内容时，应该接受合同上的保护义务；当保护义务与该给付目的密不可分时，它也涉及合同的履行利益。因此，在违反保护义务的情况下，履行利益也没有获得实现。相反，当维持利益没有被合同目的或者内容涵盖因此也不影响合同履行利益的完整性时，对它造成的侵害就属于侵权法上的义务之违反。因此，本书认为，在合同中认可保护义务的正当性的前提是：存在合同关系、当事人之间的相互信赖及当事人具有特别保护的必要性。这三个可以相互转化的因素说明，在有些领域当事人之间为什么存在比一般行为义务要求更高的保护义务。
叶榅平，福建省政和县人。法学博士。现在在上海财经大学法学院任教。主要研究领域为民商法、民事诉讼法。已在《法商研究》、《法律科学》、《法学评论》、《私法研究》及其他刊物上发表学术论文二十余篇。
第一章 绪论 第一节 我国合同法与判例中的保护义务 第二节 我国保护义务的理论研究概况及评价 第三节 研究意义 一、研究意义 二、研究范围 三、拟解决的具体问题第二章 保护义务的基本概念 第一节 保护义务的意义 一、附随义务理论中的保护义务 二、保护义务的意义 三、保护义务的基本类型 第二节 保护义务的特征 一、保护义务以固有利益的保护为目的 二、原则上保护义务不具有可诉性 三、保护义务必须根据具体的个案来确定 四、保护义务的债务人与债权人具有互换性 第三节 保护义务与其他合同义务 一、保护义务与主给付义务 二、保护义务与从给付义务 第四节 保护义务与安全保障义务 一、安全保障义务概述 二、保护义务与安全注意义务的区别第三章 保护义务的法理基础 第一节 保护义务的历史概要 一、保护义务的萌芽：罗马法中的诚信义务与中世纪法中的默示义务 二、保护义务的产生与发展：法国法与德国法中的保护义务 三、保护义务的继受：日本法与中国法中的保护义务 四、总结 第二节 保护义务的理论基础 一、当事人之间的相互信赖 二、社会性的密切接触 三、当事人具有特别保护的必要性 第三节 保护义务的法律基础 一、诚信原则 二、法律法规的具体规定 三、《合同法》第条第款 四、关于统一保护义务关系理论 五、评价第四章 保护义务的法律性质 第一节 研究保护义务性质的意义 一、认可保护义务所带来的难题 二、合同责任与侵权责任在结果上的区别 三、关于保护义务性质的三个层次 第二节 保护义务的强制性问题 ……第五章 违反保护义务的法律后果第六章 保护义务的具体适用参考文献主题索引人名索引后记
因此，上述关于附随义务界定上存在的争论并不影响我们对保护义务的理解。不过，从发展的趋势看，笔者认为，对于附随义务的界定，第三种意义更为可取。理由如下：第一，作为分析的工具，无论采哪种分类均无不可，关键是要界定清楚。但是，通说关于附随义务与从给付义务之间的界限显然模糊不清，有交互重叠的现象。第二，在附随义务中，以辅助实现给付利益的那一类型实际上与从给付义务的目的、功能相同，而以是否具有可诉性为标准将它们归人不同的类型缺乏足够的理由。因此，应当直接将该类附随义务归入从给付义务。第三，保护义务作为一种非常特殊的合同义务，从其目的和功能来看确实有相当的独立性，因而它具有许多显著的特征，不宜将它和与给付义务具有密切联系的其他合同义务做相同的处理和分析。第四，从发展的趋势看，德国债法改革之后于2002年实施的新《德国民法典》增订了第241条第2款，对保护义务做了一般性的规定。卡纳里斯认为，从此保护义务在《德国民法典》中有了独立的法律基础，《德国民法典》第242条不再是保护义务的直接根据，而是与给付利益相关的其他义务的根据。也就是说，德国立法者实际上是在法律基础上对保护义务与从给付义务进行了区分。该条规定代表了保护义务发展的最新趋势，使它在合同关系结构中的地位得到大大的提升。因此，将保护义务作为合同关系上的一种独立义务类型，有利于揭示保护义务的性质和特征，也有利于其理论体系的建立和完善。
本书是我的第一本学术专著，也是我博士学位论文的浓缩。它不仅是我近年来学术研究的一个结晶，也是许多师长、朋友和亲人对我谆谆教诲、热心帮助、无私奉献的成果。在厦门大学攻读博士学位期间，我的导师徐国栋教授以身作则、言传身教，要求学生对学术研究一丝不苟、严谨较真。是他的严格要求和批评建议促使我多次将博士论文初稿的大部分内容推翻重来，几易其稿，最终形成了获得较好评价的博士学位论文；也是他的关注和建议，促使我在取得博士学位后，继续对民法中的保护义务进行研究，成果最终得以以本书的形式问世。在厦大读书期间，齐树洁教授和柳经纬教授也通过言传身教的方式引领我走进学术研究的殿堂。厦门大学法学院的这些老师对教书育人与学术研究事业的认真负责态度永远值得我敬仰和学习。
《合同中的保护义务研究》编辑推荐：上海财经大学法学文丛
无
合同中的保护义务是附随义务，但对合同的重要性不言而喻。关注。
有点难读