计算机软件版权保护的反思与超越
2010-8
曹伟、 张玉敏 法律出版社 (2010-08出版)
曹伟
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随着信息技术的发展、经济的全球化以及对外开放的逐渐扩大和深入，历经三十年，中国的知识产权制度已经日趋完善，知识产权研究也呈现出多元化的趋势。在知识产权立法的早期阶段，出于工具主义思考，为了尽快为中国移植发达国家的知识产权制度，更多的知识产权研究着力于注释知识产权的一些基本制度、基本框架。从学术史上看，这大致属于知识产权的注释法学阶段。至20世纪90年代末、21世纪初，在中国的知识产权制度基本完善的前提下，学者们对知识产权的研究拓宽了视野，知识产权的概念、历史、哲学、体系化、性质、经济分析等逐渐进入研究视野，并涌现出一批优秀的学术成果。套用苏力关于中国法学三个阶段的论述，这一阶段的知识产权研究进入了“诠释法学”和“社科法学”并举的时期。在知识产权研究日益多元化的情况下，我们应当贡献什么？基于这种问题意识，我们推出了这套“西南知识产权博士文库”。
《计算机软件版权保护的反思与超越》集中讨论了两个问题。其一，如何看待软件版权保护，其二，如何看待软件专利保护。围绕这两个问题，《计算机软件版权保护的反思与超越》进一步谈了两方面的构想：其一，如何改进软件版权保护，其二，如何设定软件专利的授权和审查条件。此外，。《计算机软件版权保护的反思与超越》还就软件专门立法以及软件知识产权保护体系的理想模式进行了展望。 《计算机软件版权保护的反思与超越》的主要观点可以简要概括为：软件版权保护和软件专利保护各有长短。现阶段应坚持版权保护为基础，绝大多数软件通过版权获得最基本的保护。不排除以专利保护为前导，少数先进软件可以获得专利。未来在适当时候启动专门立法，通过工业版权制度结合版权和专利的长处，最终解决软件的保护问题。
曹伟，男，重庆人，1976年生，西南政法大学民商法学院知识产权法研究中心副教授、硕士研究生导师。1999年毕业于北京理工大学计算科学工程机系，2002年西南政法大学研究生院毕业获硕士学位后留校任教。2007年获西南政法大学民商法学博士学位。主要研究方向为地理标志、软件、集成电路、网络等知识产权新领域。已在《现代法学》、《法学杂志》、《华东政法大学学报》、《中国版权》、《中国科技论坛》等权威核心期刊上发表学术论文多篇。参与编写了《知识产权法》教材，此外还承担了《国家知识产权战略》等多项课题项目的研究工作。
导言／1上篇：回顾与反思第一章 软件立法源流与演进：异步发展与滞后分离／9一、计算机硬件的发展：更快、更高、更强／10二、计算机软件的萌芽和进化：长期滞后与迅速超前／15三、计算机软件法律保护概况：左右摇摆与风雨前行／19(一)美国主导的软件版权立法／20(二)欧盟的软件版权立法／22(三)日本单行立法的冲动／24(四)国际组织的立法动态／25第二章 软件版权的兼容与冲突：这始终是个问题／31一、作品概念重述／32(一)关于“思想／表达二分法”的追溯／33(二)“实用和非实用二分法”：事实作品和法律作品的分野／39(三)关于作品实质的小结／41二、软件版权：界限溶解的生活／41(一)版权保护：偶然选择带来的必然变化／42(二)软件作品及其特征／44(三)软件版权的外延／51三、软件版权面临的障碍与挑战／53(一)软件与版权的适应与兼容／54(二)软件版权保护的优点／58(三)软件版权的弱势与不足／59中篇：改良与重构第三章 软件版权保护技术：技术“双刃剑”与另类创新／67一、版权保护技术的兴起及其在软件作品中的运用／67二、软件版权保护技术立法比较研究／72(一)国际条约的规定／72(二)欧盟的立法／74(三)美国的立法／76三、软件版权保护技术立法的若干解析／78(一)软件版权保护技术之外部效应分析／78(二)当前国际“先进”立法的检讨／81(三)软件阅读价值的弱化与功能价值的张扬／83(四)辅助侵权的另类创新与控制／85(五)规避之规避与破解之破解：软件版权保护技术的若干例外／86四、中国软件版权保护技术立法及改进／91(一)中国现行的软件版权保护技术立法／91(二)中国现行立法的改进／92第四章 软件版权保护期限：长与更长的博弈／96一、版权保护期限的前世今生：还原与扩张／96二、版权保护期限与法律文化根植／99三、保护期限的两个注脚：功能激励与人格延伸／101(一)版权保护期限与激励论／101(二)版权保护期限与作者人格的延伸／106四、软件版权保护期限的理想主义情结和现实主义冲动／108第五章 软件反向工程：合理利用与结果管制／114一、软件反向工程的概念、由来及功用／114二、软件反向工程合法性解析及立法改进／117三、软件反向工程的实施条件／122四、软件反向工程禁止条款有效性判析／123五、功能性作品之反向工程：版权和专利两极划分的破拆／124第六章 软件版权登记：花瓶抑或利刃／129一、软件版权登记的内在需求与外部关联／130二、软件版权登记立法：自愿与鼓励相结合／132三、软件登记制度的优化／136下篇：探索与超越第七章 软件专利立法的历程与演变：传统否定与否定传统／143一、美国软件专利立法的演变／144(一)起步阶段：纷争与离合时期(1972年以前)／144(二)第二阶段：拒绝专利保护时期(1972年至1978年)／146(三)第三阶段：开始专利保护时期(1978年至1994年)／149(四)第四阶段：开放专利保护时期(1994牟至今)／155(五)美国软件专利立法小结／160二、欧洲各国及欧盟软件专利立法的演变／162(一)逐渐开放的欧洲软件专利立法／162(二)《计算机软件可专利性指令》引发的争议／165(三)欧盟软件专利立法小结／169三、日本软件专利立法的演变／170第八章 软件可专利性：回归本意的逻辑与论证／174一、中国软件专利立法的位阶／175(一)中国软件专利立法的起步／175(二)1993年：中国软件专利的灵光初现／178(三)第三版《专利法》之后的新期待／181二、关于软件可专利性的若干思考／185(一)算法与数学公式的不等式／186(二)软件的工业实用性／188(三)软件的技术性特质：产生具体技术效果的技术方案／191(四)小结／194三、软件专利审查授权的改进与展望／194(一)坚持三性判断，从严控制软件专利授权／194(二)公开全部源代码／198(三)完善强制许可制度／199(四)缩短软件专利的保护期限／201结论／204主要参考文献／211后记／221
帕斯卡逝世后不久，与法兰西毗邻的德国莱茵河畔，有位英俊的年轻人开始挑灯夜读帕斯卡撰写的关于加法计算器的论文，虽然在帕斯卡发明加法器的时候他尚未出世，但帕斯卡的思想却使他醍醐灌顶。这位年轻人就是被《不列颠百科全书》称为“西方文明史上最伟大的人物之一”的德国大数学家莱布尼茨（G.Leibnitz）。因独立发明微积分而与牛顿齐名的莱布尼茨，为计算机提出了“二进制”数位的设计思路。在中国八卦的启迪下，莱布尼茨最终悟出了二进制数之真谛。②莱布尼茨率先提出的二进制运算法则，直到今天仍然左右着现代计算机的高速运算。帕斯卡的加法计算器经由莱布尼茨的改进之后，人们为它装上电动机以驱动机器工作，成为名副其实的“电动计算机”，并一直使用到20世纪20年代才退出历史舞台。尽管帕斯卡与莱布尼茨的发明还不是现代意义上的计算机，但它们毕竟昭示着人类计算机历史中的第一抹曙光。在这之后的计算机大都基于机械运行方式，尽管有个别产品开始引入一些电学内容，却都是从属于机械的，还没有进入计算机的逻辑运算领域。随着电子技术的飞速发展，计算工具开始由机械时代向电子时代过渡。电子元器件日益成为计算机的主体，机械开始成为从属，二者的地位发生了根本的变化，计算机也开始了质的转变。1906年，美国人发明了电子管，这为此后电子计算机的迅猛发展奠定了坚实的基础。1924.年2月，一家名为国际商业机器公司（IBM）的公司成立了，虽然这家公司最开始并不引人注目，但却注定在此后扮演一个具有划时代意义的伟大角色。
2007年初春的重庆，天空中连日的阴霾一扫而空，雾都这个季节少见的阳光轻轻地洒在窗外，飘在桌上，照进心里，温暖而安静。历经整整一年多的时间，本文的写作终于完成。300多个日日夜夜，冷暖酸甜自在我心。正所谓功夫在诗外，除去正文的论述，还有许多细碎的东西虽然身处文章之外，却同样值得记取，特以此后记志之。选择计算机软件这个领域进行研究和探索，是我一直以来的夙愿。1999年，我毕业于北京理工大学计算机系人工智能专业。那是一个计算机产业超速发展的年代，计算机软件的需求呈爆炸性增长。恰在此期间，微软诉亚都一案在全社会引发了对保护跨国公司垄断利益的知识产权制度的强烈质疑，这也促使我对于知识产权法学产生了浓厚的兴趣。
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