法律运行中的自由裁量
2010-7
苏晓宏、 等 法律出版社 (2010-07出版)
苏晓宏
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早在一年多以前，我担任答辩主席参加华东政法大学法学理论专业研究生毕业论文答辩时，苏晓宏教授就和我提起他手头上正在组织几个学生一起做一本关于自由裁量问题研究的书，并谈起了涉及研究的几个框架。对这一选题我深为肯定，认为很值得一写，对司法实践有帮助。于是他提出等书成之后请我作序，我当时以为是场面上的客套，连声应说“好好”就过去了。没想到今年春节前他将《法律运行中的自由裁量》一书的电子稿发送给我，请我“批评指点”，并郑重请我作序。我又惊讶又意外，惊讶的是咸书之快；意外的是，眼下都是司法实践部门的同志写了著作之后请法学名家作序赖以“增色”，晓宏却反其道而行之，让我一个司法实务人员对法学专业理论研究者的研究成果“说三道四”，来了一次序文的“责任倒置”。对此我倒是当仁不让了。我之所以欣然应命，有两个缘由：第一个缘由是，晓宏教授和我有着一段“交情”。2001年他从华东政法大学来到我当时任职的杨浦区人民检察院挂职，担任副检察长，作了一次从纯理论工作者到一个司法实务工作者和管理者的“华丽转身”。他在负责分管公诉工作的同时，协助我一起分管研究室的工作，工作中多有配合，在检委会讨论案件时经常有相同的观点认识，当时两人的办公室就隔了层不封顶的玻璃，时常可以交流。这场“同事”经历留下的成果是，我和他一起主编了《检察职能的现代化转型》一书（2002年由同济大学出版社出版），是当时基层检察院写作理论著作的第一本。而使得这一旧谊继续延续的机遇是，他在挂职结束之后力遨并促成我受聘华东政法大学的兼职教授并担任法学理论专业研究生导师，这样我就每年都有机会和一批从事理论工作的学者以及学生们一起探讨法学理论问题。所以，命我作序，出于交情我是无可推托的。
早在一年多以前，我担任答辩主席参加华东政法大学法学理论专业研究生毕业论文答辩时，苏晓宏教授就和我提起他手头上正在组织几个学生一起做一本关于自由裁量问题研究的书，并谈起了涉及研究的几个框架。对这一选题我深为肯定，认为很值得一写，对司法实践有帮助。于是他提出等书成之后请我作序，我当时以为是场面上的客套，连声应说“好好”就过去了。
序导论第一章 独断求解——自由裁量的确定性追求引言 自由裁量与法律解释第一节 确定还是不确定?——这是一个问题第二节 历史与思路——法律解释确定性问题研究综述第三节 内涵与立场——法律解释确定性的学说观点第四节 循环与开放——影响法律解释确定性的因素第五节 语言与方法——法律解释确定性的寻求途径结论第二章 无“法”可依——指导性案例的机制突破引言 自由裁量与案例指导第一节 概念的解析——指导性案例与判例法的辩证第二节 理论的基础——案例指导制度的法理性探究第三节 融合与互补——案例指导制度的实践意义第四节 域外的经验——判例法对案例指导制度形成的影响第五节 历史的传承——我国传统上对判例的运用第六节 现实的可能——司法实践对指导性案例的需求与支撑第七节 制度的构建——案例指导制度的形成与运用结论第三章 案结事了——自由裁量中的法官思维引言 司法审判中的自由裁量第一节 法官自由裁量的存在空间第二节 法官自由裁量的表现形态第三节 自由裁量中的法官地位第四节 法官自由裁量的限制第五节 自由裁量中的思维逻辑及其方法第六节 法官自由裁量权的保障与监管结论第四章 远交近攻——律师对法官自由裁量的影响引言 律师在司法活动中的角色定位第一节 自由裁量——律师在司法作业中的回旋空间第二节 同质互动——律师影响自由裁量的可能性第三节 据理力争——律师对法官自由裁量的影响过程第四节 说服证立——律师在自由裁量场合的作业手段第五节 先例引述——律师影响法官自由裁量的法律资源第六节 道德舆论——律师影响法官自由裁量的社会资源第七节 心理偏好——律师影响法官自由裁量的人性资源第八节 个人魅力——律师影响法官自由裁量的人格资源结论第五章 宽严相济——刑事检察中的自由裁量引言 刑事起诉与自由裁量第一节 自由裁量视野下的刑事起诉政策第二节 自由裁量中对刑事起诉政策原则的把握第三节 自由裁量与检察解释的关联第四节 宽严相济指导下的自由裁量运用结论第六章 进退有据——行政执法中的自由裁量引言 行政执法与自由裁量第一节 执法权的必需——行政执法自由裁量存在的必要性第二节 实践中的滥用——行政执法自由裁量权滥用的表现形式第三节 合法内的合理——行政执法自由裁量权遵循的原则第四节 理与人的结合——行政执法自由裁量权运用的人员基础第五节 多元化的手段——行政执法自由裁量权运用的方法第六节 责任下的权力——行政执法自由裁量权运用的监督机制第七节 效能性的评估——行政执法自由裁量权运用的效能评估机制结论后记
插图：（一）不同思维方式的限制裁量是一种思维活动，思维方式不同裁量的结果就有可能不同。从文化的角度说，中华文化与西方文化有所不同，因而，中国人思维方式与西方人的思维方式也是不同的，而中国人的思维方式就会对其裁量产生限制。著名学者李约瑟就认为“中国人的思想是直观的、有机的；相对的西方文化的思维是分析、结构、集结的”。著名历史学家许世英先生认为：“中国的思维不在思维本身，而在寻索解决的途径。”就司法活动而论，中国人在处理社会争议时，主要关注案件的解决结果，“案结事了”就是这一思维的反映，所以司法者在处理案件中较容易从结果去想象过程、反推过程，而不像西方人那样注重过程和程序。由于将裁量集中于对结果的考察，就限制并忽视了对过程性价值在法律活动中的价值体现。（二）不同逻辑方法的限制由于中国历史上属于成文法体系，因此当前我国的法律体系虽然具有中国特色但是仍是带有成文法历史痕迹的，成文法体系在司法逻辑上主要是采用演绎方法，而不是像普通法国家采用归纳和类比的方法。由于传统三段论逻辑思维影响，在司法活动中容易形成直观的推导，例如，醉酒后驾车撞死了人，具有严重的社会后果，因此就有严重的社会危害性，交通肇事罪就不足以对此加以遏制，就应该有变更法律，提高其量刑。这种逻辑方法极大地阻碍着对于法律问题的认识和司法的发展。
这是一本合作而成的书稿。近几年来，我的学术关注主要贯穿了这样一个逻辑进路：从法学基本问题的研究出发，进而关注司法问题，由司法理论继而展开于两个领域，一个主题是上升为对国际司法问题的研究，另一主题则是着重于司法理论在实践中的运用，而这一方面又是和法律方法论的研究结合在一起的。由于在平时上课和课余交流时经常和学生讨论这一方面的问题，我所指导的几位法学硕士和在职法律硕士在选题时都不约而同地（当然也与我的“诱导”有关）选择了与司法运行中的法律解释和自由裁量有关的题目，于是就有了这本书成书的基础。当去年最后两位在职硕士选定题目之后我就有了将这些选题有意识地集中于一个主题之下形成一本专著的想法。因此我设计了整书的框架，其中有几篇文章的结构和主要观点内容由我和作者事先共同确定，并最终经我修改完成。由于缺少行政管理中的气块，张志平教授特意推荐了来自行政执法第一线的上海市宝山区工商行政管理局董海明局长参与写作，使得本书更加具有实践内涵。本书初稿形成后，由我进行了统稿和修改，加写了每章的引言和全书的导论。本书的贡献和分工情况大致如下：导论：苏晓宏；第一章：陈克铭；第二章：富晓燕、苏晓宏；第三章：苏晓宏、卢颖；第四章：苏晓宏、陆秀芸；第五章：苏晓宏；第六章：董海明。
《法律运行中的自由裁量》由法律出版社出版。
