违法合同效力论
2010-9
法律出版社
黄忠
332
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六十周年，六十部作品。2010年是西南政法大学六十华诞。为总结办学经验，醇化学术氛围，凝聚西政情缘，学校定于2010年9月19日至20日举行六十周年校庆活动。经过认真筹备和严格筛选，我们谨向学术界和社会公众呈上自己的作业——西南政法大学六十周年校庆系列文库。这六十部作品，集中体现了西政学术的传承和创新。全套文库共分为四个系列和两个单品，简称为“4+2模式”：即西南政法大学学术文库（此次共收录15部）、西南政法大学博士文库（此次共收录15部）、西南政法大学学子文库（此次共收录15部）和西南学术大讲堂（此次共收录13部）四个系列，共计58部作品；另有《西南政法大学校史（1950—2010）》和《当代中国转型期的法学教育发展之路》各1部。各个品牌项目在持续性出版中通过六十周年校庆活动得到整合和提升。其中，“学术文库”涉及法学、经济学、管理学和哲学等多个领域；“博士文库”则集中展示我校近年来的博士研究生培养水准，此次入选的15部作品皆为各自学科和领域中具有问题性、前瞻性、深刻性和现实性的研究成果；“学子文库”的作者主要来自1980级西政校友，意在同时纪念他们入学三十周年；“学术大讲堂”则汇集了西南法学论坛、金开名家讲坛、名人论坛及我校教师的精彩讲座，将声音固化为文字，将瞬间凝结成历史。《西南政法大学校史（1950-2010）》和《当代中国转型期的法学教育发展之路》两书，是西政对于自己及中国法学教育发展历史的一次认真整理和回顾。
本书围绕《合同法》第52条第5项及其解释，参酌比较法上的相关经验，并结合诸家学说与有关判例，对现行立法和现有学说展开详细评析，最终提出判定违法合同效力的基本路径，即：（1）对违法合同所损害的社会公共利益的发现；（2）基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看是否应当将合同判为无效。此外，本书还对违法合同无效后的缓和问题展开了探索，论证了对无效合同作缓和处理的基本原理和主要规则。
黄忠
男，2003～2009年就读于西南政法大学法律专业，先后获法律硕士和法学博士学位。现任西南政法大学民商法学院助教。
序一李开国序二孙鹏引论第一章 大陆法系的违法合同制度之评介 第一节 德国法上的违法合同效力论 一、违法之“法”的界定 二、违法行为的类型 三、《民法典》第条的性质与功能 四、违法行为的效力认定标准 五、违法行为的效力状态 六、有悖善良风俗的法律行为 第二节 日本法上的违法合同效力论 一、法规层次说 二、综合判断说 三、履行阶段论 四、经济公序说 五、基本权保护义务说 小结第二章 英美法系的违法合同制度之评介 第一节 英美法就违法合同的传统态度 一、英美法上的一般原则 二、一般原则的例外情形 第二节 对传统态度的反思 第三节 成文法的改革 一、《违法合同法》的主要内容 二、《违法合同法》的实施状况 第四节 英联邦诸国(地区)法律改革委员会的改革 一、南澳大利亚法律改革委员会的改革 二、加拿大不列颠哥伦比亚法律改革委员会的改革 三、加拿大安大略法律改革委员会的改革 四、英国法律改革委员会的改革 五、新加坡法律改革委员会的改革 第五节 美国《第二次合同法重述》上的违法合同效力论 一、违反公共政策合同的性质 二、违反公共政策合同之强制力的判断规则 三、违反公共政策之典型合同的强制执行力判定 四、《合同法重述》对因违反公共政策而不得强制合同的缓和规则 五、《合同法重述》的特点与启示 第六节 通过司法的改革 小结第三章 我国法上的违法合同效力制度之检讨 第一节 白马亦马：物权合同违法的可能性 第二节 南橘北枳：区分民法内与民法外强制规范的不当性 第三节 似是而非：通过语义分析发现强制规范的局限性 第四节 过犹不及：对强制规范作位阶限制的矛盾性 第五节 华而不实：区分效力性强制规范与纯粹管理规范的无益性 第六节 万法归一：一元化的合同无效论 一、《合同法》第条第项的意义 二、违法与损害社会公共利益的关系 小结第四章 合同(法律行为)无效的基本原理 第一节 为什么会无效 一、公共利益对法律行为(合同)效力的控制 二、私人利益对法律行为(合同)效力的影响 三、公序良俗对法律行为(合同)效力的控制 四、现行法对法律行为(合同)效力的影响 五、履行不能对法律行为(合同)效力的影响 六、小结 第二节 无效合同(法律行为)判定的一元论 第三节 合同(法律行为)无效与分配正义第五章 违法合同效力判定中的公共利益之辨识 第一节 法国法上的认识 第二节 德国法上的认识 第三节 日本法上的认识 一、公序良俗的类型化阶段 二、大村敦志的“经济公序论” 三、山本敬三的“基本权保护请求权论” 四、小结 第四节 英美法上的认识 一、英美法上的两种违法类型 二、英美法上的公共政策之类型 三、小结 第五节 我国民法学说上的见解 小结 一、将违法纳入损害社会公共利益之中 二、基于宪法的社会公共利益之确定 三、从社会公共利益到利益衡量第六章 违法合同效力判定中的利益衡量 第一节 为什么要利益衡量 第二节 确保利益衡量结果之公正性的途径 第三节 依据比例原则的利益衡量论 一、比例原则之一般 二、依据比例原则的无效合同之判定 第四节 违法合同效力判定中的利益衡量之展开 一、合同本身的恶劣性 二、合同与社会公共利益的关联性 三、社会公共利益的重要性 四、合同无效的必要性 五、合同无效的实效性 六、合同无效的均衡性 七、个案检讨 小结第七章 违法合同无效后的缓和 第一节 为什么要缓和 一、私人自治之基本精神的需要 二、无效制度的不合目的性 三、无效制度的偏执性 四、无效制度的无效率性 五、基本权利的底线捍卫 六、无效法律行为缓和制度的历史经验 七、无效法律行为缓和制度的现实需求 八、若要缓和，何必无效? 九、小结 第二节 合同的部分无效 一、部分无效规则的适用条件 二、部分无效与全部无效的原则与例外 三、部分有效的理论构成 四、无效部分的更改 五、结论 第三节 无效合同的转换 一、无效法律行为转换的类型归纳 二、无效法律行为转换的适用条件 三、小结 第四节 合同的相对无效 一、法国的效力程度说及评析 二、德国的效力范围说及评析 三、作为解释性概念的相对无效 第五节 其他缓和规则 一、法律行为(合同)的有效推定 二、法律行为(合同)的合法(有效)解释 小结第八章 违法合同效力判定中的程序性问题 一、违法合同效力的判定与确认之诉 二、合同无效的主张者 三、合同的无效与诉讼时效和除斥期间 四、合同无效后的返还、赔偿请求权与诉讼时效 五、合同无效的确认机关结论 一、悖论的调和模式 二、从立法到司法的正义之途 三、我国“民法典”上无效法律行为制度的应然之路 四、遗留的问题参考文献后记
1.规范性质说（Normcharaktertheorie）。该说认为，如果禁止规范仅仅属于单纯的秩序规定（Ordnungsvorschrift）或警察法规（Gewerbepolizeir-echflicher Natur’）时，其违反虽与一般反社会行为无异，均应受到制裁。但因其私法行为在本质上并不具有违法性，故其私法效力自不受影响。换言之，对于这类行为，施以公法上的制裁即足以阻吓其违法。但是如何去认定纯粹管理规定，如何来判断施以公法上的制裁即足以阻吓违法之行为，德国法院却始终没能提出一个比较明确的标准来。特别是在“二战”以后，德国联邦最高法院已经开始对过去那些被认定为单纯秩序规定的禁止规范进行反思，比如防止黑工法、营业管制法等。这就说明规范性质说在德国司法界已经失去了实质的指导地位。2.规范对象说（Normrichtungstheorie）。该说认为，法律行为原则上只有在禁止规范是以所有当事人为调整对象时，才有无效的问题。例如，法律禁止窝藏赃物、禁止行贿官员、禁止以竞争为目的行贿职员、禁止买卖毒品和武器、禁止交易人类器官等，这些禁令都是针对双方当事人的，因此，如果违反上述禁令从事法律行为，就会导致无效的后果。反之，若禁止规定仅在禁止一方的行为，则法律行为的效力并不受影响。比如，未经营业许可而订立的“结果合同”（Folgevertraege）、违反卫生法规贩卖腐败食物、违反标价法的价格条款、违反建筑法规订立的租赁合同等。
本书是对我的博士论文《无效法律行为制度研究》中一部分内容进行修改、补充后完成的作品。在博士期间，恩师李开国教授不仅领着我从事他主持的诸项课题的研究，让我有了很多难得的学习机会，而且还对我的研究给予了诸多的指导，特别是先生在二十年前提出的“一个中心、两个基本点”的民法研究方法，是我成就本书的方法论上的利器，值得在今后的研究中发扬光大。虽然本书是我个人的劳动成果，但在本书的写作以及博士在读期间，我却有幸得到了很多人的帮助。作为新中国民法奠基人之一的金平教授对我的关爱，使我这个异乡人也能时常地感受到家的温暖。更为重要的是，每次去金老师家，他和我的一席谈话，都会勉励我不断前行。而我所在的民商法学院的赵万一教授、谭启平教授、刘云生教授、张耕教授、王洪教授等诸位师长则在智识上、资料上，甚至生活上，都曾给予我极大的帮助和便利：他们不仅为我扬起私法研究之帆提供了助力，注入了活力，而且也永远都是我为人、为学和为师的榜样。在此，我必须专门提到耿林博士和孙鹏教授。必须承认，由于语言的限制，本书就德、日两国的评介在很大程度上是参考了他们二位的优秀研究成果。
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导师的博士论文，获得全国百篇优秀博士论文提名奖，年轻有为，顶一个！