判决的批判
2012-10
法律出版社
邓肯·肯尼迪
368
357000
王家国
无
美国通过判决与立法两种不同的途径来组织法律创制，本书对这一社会实践的政治效果提出一套理论。这是一部一般社会理论的著作，写作采用了左派/后现代主义者的视角。该书把判决与立法看作政治与文化生活的组成部分，书中所讨论的主要问题是政治意识形态，简单地说比如“自由主义”与“保守主义”，或“州的权利”与“废奴主义”等，在部分司法活动中（最好描述为造法）所起的作用。司法造法已然成为这样那样的意识形态方案的载体，通过对这些不同点的揭示来讨论一个重大问题，即判决在社会中的意义与影响。
1942年出生，1964年毕业于哈佛大学，获经济学学士；后进入耶鲁大学法学院主修法律。随后进入联邦最高法院，后被哈佛大学法学院聘为教授。1976年成为全职教授。肯尼迪是一位很有影响力的法理学者，也是批判法学的代表人物之一。他的研究领域十分广泛，涉及法律思想史、法社会学、法律现象学等众多理论法学。著名的代表作品有：“布莱克斯通的《释义》的结构”，“私法审判中的形式和实质”、“作为训练等级制度的法律教育”以及《法律教育和等级制度的再生产》。《法律教育和等级制度的再生产》曾在法学界引起轰动，成为研究批判法学的必读作品。
引言
第一章 判决中的意识形态之桩
第一节 判决与立法的区分
第二节 法律规则界定中的意识形态冲突
第二章 司法立法问题
第一节 美国批判法条主义的悖论
第二节 政策与融贯性
第三章 判决中的意识形态
第一节 政策与意识形态
第二节 意识形态取向下的法律工作
第三节 策划法律解释中策略行为
第四章 判决的后果
第一节 适度效应与授权效应
第二节 正统化效应
第三节 社会理论中的判决
第五章 后权利时代
第一节 美国人法律意识中的权利
第二节 权利的批判
第三节 结语：无限递归之路上的风景
版权页： 第二节意识形态取向下的法律工作 我一直在追问的问题是，法官何以会有意识形态？法官何以会有意识形态，更为明确地说，如果他认同他必定是忠诚的法律解释者，就笃定在“法律的约束”与其意识形态偏好冲突时遵守前者吗？在上一节，我问过为什么一个内行观察者可能怀疑这一主张，即法律话语尤其法律政策主张是远离意识形态话语的自治区。本节中，我试图从内在方面重建法官的处境，亦即追问当法官对一项具体的规则选择有其意识形态偏好时，他如何体会并回应所有的法律材料。 上述问题的提出并不预设一切融贯论就不对或必定错误。但它会认为下述几项不正常：首先，这些理论中没有哪个暗示所有的或大部分美国法官依据他们的箴规行事；其次，法官接受了融贯论但将经常拿不准如何适用它。即便其中有一理论正确地描述了法官在受意识形态主控的案件中如何行事或应当如何推导出结果，鉴于法官与律师对法律理解能力的真实情况，法官也极有可能不断感觉自己必须得作出策略性选择。 本节所谈的策略性选择（strategic choice）是指，决定如何调用其才智用于法律调查与推理。法律能动主体，无论是辩护人还是法官都能通过法律工作影响法律“是”什么。一般来讲，法律实践者没有且感觉不到需要下列问题的强式理论，即法律如何要求一个人去就此工作选择一个“方向”。如果他们是律师，他们会赞同采用其才智来形塑法律以证明其当事人合法。这种策略性行为在选择什么方向及多大精力用于钻研法律解释时是常有的事；它并不违背对法律的忠诚义务，因为这是其所效忠之法的一个构成部分。 我们经常那么说好像事情到了司法判决过程中就本该整个地不同了。法官若说对她而言忠诚于法只有在她已创制出某种让她效忠的法律时才管用，那就不对了。不过显然，鉴于规则的选择听命于法官，法律文员写下的意见是“结果取向的”（result—oriented），且他们的职责就是尽其所能地出示最好的判例来支持它。
《判决的批判:写在世纪之末》是一部长篇独白，他从“左派和现代/后现代主义的视角”来讲述意识形态在判断中的作用。说意识形态在司法判决中发挥作用，这种说法是成问题的，因为在自由社会中，法治的理想要求截然区分开意识形态立法与无意识形态司法。肯尼迪写了大量极具影响力与批判性的文章，他批判了无意识形态司法模式的理论假设与政治后果。作为其早期研究成果的合集与扩展，《判决的批判:写在世纪之末》为我们了解美国法律文化提供了极具价值的洞见。
肯尼迪《判决的批判》是一部长篇独白，他从“左派和现代/后现代主义的视角”来讲述意识形态在判断中的作用。说意识形态在司法判决中发挥作用，这种说法是成问题的，因为在自由社会中，法治的理想要求截然区分开意识形态立法与无意识形态司法。肯尼迪写了大量极具影响力与批判性的文章，他批判了无意识形态司法模式的理论假设与政治后果。作为其早期研究成果的合集与扩展，《判决的批判》为我们了解美国法律文化提供了极具价值的洞见。 ——Harvard Law Review 《判决的批判》不仅是一本生动的、易懂的，并且脍炙人口的批判性读物，还是一本严肃的学术作品，试图探讨北美的司法过程并予理论化。……即便有人不同意他的判决理论，他也必定能在书中读到许多饶有趣味、富有教益的内容，同时还有更具启发性、发人深省并且有时令人愤怒的挑衅。 ——Journal of Law and Society 这是由多篇有趣且极具可读性的文章形成的文集。对法律之演化的讨论令人着迷且不断推陈出新，该书无论从理论上还是从实践层面上看，都对此做出了巨大贡献。 ———The Modre Law Review
无
中国的法治建设，对法院判决书的研究，好像很不够，最近几年有所研究。希望学学国外，法治建设需要点滴积累。只有对法院的判决有了坚实的研究，才能扎扎实实推进法治建设。本市的研究角度很好，是好书。