刑事司法指南
2012-9
彭东 法律出版社 (2012-09出版)
彭东 编
232
罪刑法定是现代刑法的基本原则，也是现代法治的基本要求。但罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。我国学者在论及罪刑法定原则时，往往着眼于价值和观念层面，似乎只要厘清了罪刑法定的理论内容和价值蕴涵，刑事司法就能在罪刑法定原则限定的形式框架中顺利运行。但罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。刑事司法并非天然地能够实现罪刑法定原则。从制度上的罪刑法定向司法运作中的罪刑法定转换，表现为一个复杂的法律适用过程。这一过程作为适用法律的独立的实践活动，蕴涵着实现罪刑法定原则、保障人权和违背罪刑法定原则、法外治罪的双重可能。可见，刑事司法是罪刑法定原则落实的关键。
【刑法适用】 罪刑法定原则与刑法解释理论与实务探析 受贿且渎职行为的罪数形态与处断标准 【司法前沿】 公诉部门贯彻实施新刑事诉讼法的相关问题与对策 利用未公开信息交易罪的规范解释与实践应用 【法律释义】 刑事诉讼法修改的主要内容解读（下） 【疑案剖析】 采取虚构债权方式冲抵房款事后返还的行为如何定性——从汪某某一案谈挪用公款罪的犯罪对象 擅自销售保税货物类走私行为的司法认定——某木业公司、吴某、王某走私普通货物罪案评析
版权页： 利用未公开信息交易罪不同于内幕交易罪，在后者的刑法规范与犯罪行为框架中，绝大部分内幕信息都属于上市公司并购重组、资产增减、利润走向等影响特定证券交易价格的重大消息，内幕人员告知特定对象内幕信息的内容，等同于提供一个确定且可信的交易策略。因此，在内幕交易罪中，告知特定内幕信息就是明示他人从事相关证券期货交易。利用未公开信息交易罪则不然。有的未公开信息能够直接锁定对应的证券期货交易对象与方法（例如，基金公司对某只特定股票大量建仓或者加仓）。有的未公开信息无法明确框定证券期货交易品种，甚至连操作方向都无法确定。例如，金融机构一年期存贷款基准利率上调若干百分点，可能引起股价齐跌，完全也可能属于“利空出尽”反而引发股价齐涨。行为人即使将此信息明确告知特定对象，如果没有告知其在股指期货市场中的操作方向（买还是卖），实际上无法认定其行为属于明示；同时，由于此类金融政策性信息没有对应的证券交易品种，更不可能认定其明示他人从事相关证券交易。因此，判断行为人向特定对象透漏未公开信息的行为性质，应当在一个原则性与开放性的基本尺度下结合个案情形与当时的证券市场状况作具体分析——未公开信息具有确定的证券期货交易品种指向与操作方向的，向特定对象透漏未公开信息可以认定为明示；根据未公开信息结合证券期货市场知识，基本能够确定交易品种与操作方向的，向特定对象透漏未公开信息可以认定为暗示；向特定对象透漏未公开信息之后，根据资本市场一般投资者知识标准无法确定证券期货交易策略的，不能认为其透漏行为符合利用未公开信息交易罪“明示、暗示他人从事相关交易活动”的特征。 3.关于明示、暗示的认定问题 在明确被建议者实际从事相关交易、透漏未公开信息等因素如何影响“明示、暗示他人从事相关交易活动”司法判断的基础上，论述明示、暗示司法认定标准问题则相对顺畅。 明示他人从事相关证券期货交易，是指未公开信息知悉者明确告知相关证券交易品种及操作方向，或透漏未公开信息内容且该信息能够明确指向相关证券交易品种及操作方向，或既告知未公开信息又提示相关证券交易品种及操作方向。 暗示他人从事相关证券期货交易具有间接性与互动性，前者表现为未公开信息持有人没有直白地告知确定的证券期货交易策略，后者决定了需要被建议者通过主观能动性的一定发挥来理解如何从事相关证券期货交易。因此，司法实践中认定暗示行为具有一定的难度。笔者认为，暗示行为的本质在于心照不宣。根据当时证券期货市场的实际状况与发展规律、证券期货常识以及经验法则进行判断，未公开信息知悉人间接提出的倾向性意见（“不宣”）能够使资本市场正常投资者领悟相关证券期货交易活动（“心照”），可以认定为未公开信息窒息者暗示他人从事相关证券期货交易。
《刑事司法指南(2012年第3集)(总第51集)》编著者彭东。讲述了罪刑法定是现代刑法的基本原则，也是现代法治的基本要求。但罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。我国学者在论及罪刑法定原则时，往往着眼于价值和观念层面，似乎只要厘清了罪刑法定的理论内容和价值蕴涵，刑事司法就能在罪刑法定原则限定的形式框架中顺利运行。但罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。刑事司法并非天然地能够实现罪刑法定原则。从制度上的罪刑法定向司法运作中的罪刑法定转换，表现为一个复杂的法律适用过程。这一过程作为适用法律的独立的实践活动，蕴涵着实现罪刑法定原则、保障人权和违背罪刑法定原则、法外治罪的双重可能。可见，刑事司法是罪刑法定原则落实的关键。
