犯罪论与法哲学
2012-3
华中科技
宗冈嗣郎
165
无
此次，由中国吉林大学法学院的陈劲阳副教授将我的最新著作翻译成了中文。该书能够有机会得到中国年轻研究者的阅读，令我感到无比喜悦。我特别注意到，当前中国正处于刑法学的转型期。在这一时期，选择容易单纯化，视野容易变得狭窄。虽然引进以德国刑法为中心的新型刑法学并无不妥，但德国刑法学的内容极其复杂，并不单纯。例如，即便是被称之为德国刑法学之核心的“构成要件论”，其具体内容也各有不同。从德国引进构成要件论的日本，现在多数学说都将构成要件论理解为“违法•有责类型”。然而，如果构成要件为“违法•有责类型”的话，只要符合构成要件，原则上就是违法的，原则上就有责任，从而构成要件该当性就推定了违法性与有责性。那么，构成要件论就成为推定犯罪成立（也就是有罪）的逻辑，也明显违反了“存疑有利于被告”这一近代刑事裁判的大原则。对于违法论与责任论也可以这么说，即便引进“构成要件•违法•有责”这一“三阶层论”，通过普通的方法也不能简单地解决问题。纵观世界刑法学，例如，以判例法为母体的英美犯罪论体系不是“三阶层论”，与德国同属欧洲大陆法系国家的法国的犯罪论体系，也与德国的“三阶层论”有很大的不同。并且，从犯罪的认定与“刑法的合理适用这一目的”来看，德国的“三阶层论”也未必优于英国、美国和法国的犯罪论体系。因此，我认为在当代中国刑法学的这一转型期，着眼于支撑犯罪论体系的基础部分，从“法”的“存在论上的考察”与“认识论上的考察”的角度，重新考察犯罪论体系是非常重要的。从这一意义上来讲，如果我的著作能够为中国刑法学略尽绵薄之力，将是我莫大的光荣。久留米大学法学部教授 宗冈嗣郎2011年11月13日于东京正如题目“犯罪论与法哲学”所示，本书尝试着将通说的犯罪论体系（犯罪是符合构成要件、违法、有责的行为）进行哲学上的再思考。为什么需要进行这一尝试呢？理由在于，当下刑法学与法哲学的关系淡薄，各自的研究成果没有相互交叉，而且对它们各自进行深入研究的学术状况呈现出危险的征兆。那么，该危险的征兆是什么呢？虽然言之繁冗，我仍把对此问题的论述，作为本书的序。我所担心的是，无论是有意识的还是无意识的，自平野龙一博士以降，现代刑法学都带有强烈的实证主义色彩。当然，平野博士是二战后日本第一代杰出的刑事法学者，但与那时相比，哲学层面上的实证主义明显有着戏剧般的衰退趋势。对此，解释者有着各自不同的理由。但根据我所理解的，其理由在于，实证主义即便很好地理解了“人”，也没有很好地理解“人类”，也就是说，没能解决实存的迫切问题。因此，首先我们来看实证主义的思考框架：由笛卡尔与霍布斯所完成的近代认识论的框架，基本上立足于认识主体与被认识的客体这一“主客二元论”图式。也就是说，具有能够被对象化之构造的认识被绝对化，只有此认识才被作为学问上的认识论的对象，如科学认识，（能够）用实验来证明的实证认识就是其典型。随着科学所带来的物质的丰富化，人们对科学认识的信仰也日趋强烈，完全忘却了除了具有能够被对象化之构造的认识以外，还存在诸如主客观被分化以前的认识、与存在相融合的认识、与本性相符合的认识等认识的诸形态，而这些是哲学意义上的“直观”、“洞见”和“了解”。这是马丁•海德格尔所说的“被忘却的存在”的一个局面。然而，在符合存在的认识被忘却、立足于主客二元论的近代认识论的框架中，到底要如何来理解诸如“人的尊严”之类的东西呢？这是绝对不能够被理解的，因为这在逻辑上不可能。因为我们不能将我们试图去理解的“人的尊严”加以对象化。在近代认识论的框架中，只有置于我们眼前（Vor Stellung）的东西，面对面位于（Gegen Stand）我们眼前的东西才是认识的对象。没有或者不能置于作为区别于客体之主体的“我”面前的东西，不能成为我们的认识对象。像“人的尊严”那样，不能被对象化的东西，在认识论上是“无意义的（gegenstandlos）”,不能够被认识，只能够被论述。也许会有人认为，只要能够被论述就可以了。但是，如果只是论述，我们也能够论述幽灵，因为“人的尊严”与幽灵是一类的。总之，我们必须思考，像“人的尊严”那样，对我们而言最重要的东西被排除在认识论的对象之外所具有的意义。这一框架是立足于实证主义法的判断的基础。考虑到这一点，就不难理解，我对于迎来实证主义之全盛期的刑法学理论的大势所持有的危惧感。稍微转换一下视角。法律家们日常所进行的法的判断与法的思考，是在法保全着人性这一现实背景下进行的。而相反，人性被法所剥夺这一现实也很明显。这是“人类异化”的一个典型，但在刑事法领域，人类异化的现实却更为人们所关注。如何克服日常中刑事司法再生产异化的现实呢？这是很多刑事法学者所意识到的。大部分刑法学者都在认真思考着，应当如何来发现和构建克服异化状况的犯罪论。确实，本来法是为了人类而存在的，由法剥夺人性的“法所带来的异化”状况，是在法律上不应当存在的现实。然而，要认识这一点，主客二元论是否有效呢？埃德蒙•胡塞尔在《欧洲的学问危机与超越的现象学》（1936年）这一名著中，没有使用“异化”一词，但他明显将主客二元论视为异化的逻辑原因。如此一来，“认真思考着的”刑法学者，究竟是如何“认真思考”的，就成为一个问题。如果人的尊严在认识论上是无意义的，由于人性的剥夺与异化也是一样的，所以刑法学者只是将其作为“被论述”的东西，来“认真思考”如何克服异化的。于是，也就无法揭示克服人类异化的法理论。在此，出现了与主客二元论相对应的另一种二元论。即“存在与当为的二元论”。“存在”或“事实”是科学实证的认识对象，“当为”或“价值”不是这种认识的对象，只是被论述的东西。然而，如同不是“现实世界”存在的幽灵，即便论述“当为”与“价值”，也只是作为与科学实证认识的对象——现实“生活世界”所不同的、在观念上设想的世界的东西来论述。这是对日本刑法学产生决定性影响的新康德主义的见解，虽然与康德的通俗理解基本一致，但其实质只不过是给予“只被论述”的东西提供了论述的空间。这样一来，就能够确认实证主义与新康德主义在本质上具有相同的思考框架，而实证主义与新康德主义共同所有的二元论思考框架，才是法带来的异化的根源。实证主义与新康德主义都是具有二元论图式的地地道道的观念论。近代以来的资产阶级思想，无论是笛卡尔谱系还是霍布斯谱系，除了极少数例外，都继承了二元论的图式。并且，只要没有从根本上克服这一点，我们就无法克服“法带来的异化”。那么，我们应当如何来克服二元论呢？首先，我们来重新审视现实，特别是“我”这一现实。我实存着，并在书写此文章，但“我”这一实存，并没有分裂为“主体”与“客体”。始终实存的是主客相统一的“我”。在此前提下，如果重新审视“我”的话，就显然存在这样一个现实，即我的存在样态就是“我们”的存在样态，人类只能有共生这一存在样态，而保障此共生的原理就是“法”。我们存在于“法”之中，法存在于“我们”之中。换言之，实存与法共存，法与实存共存。具体的内容将在本书中论述。我将这种在人类现实的状况下理解法的立场称为“法存在论”。并且，我认为只有此法存在论才是克服法所带来的异化的逻辑理论。如果我们试图从司法官与行政官的手中，重新夺回“法”，克服法带来的异化状况的话，就只能承认法与实存密不可分地联系着。在此意义上，对于法存在论的“正确性”，我拥有绝对的自信，并且认为能够将其作为不可谬的东西加以主张。然而，即便立足于法存在论，在此框架中也可能存在多种逻辑的展开，我也不得不将具体的刑法理论作为试论来加以构建。以下将会读到我的试论，但在此状况下，我对自己的主张并没有如此大的信心，想必存在很多错误。而且以文中考察的范围没有涉及国家论为例（在不涉及国家论的情况下论述作为刑罚权力之根据的刑法是不可思议的），我的试论是极其不充分的。并且，我的主张与承认二元论的通说刑法学的逻辑处于截然相反的另一端，我想大家不会立刻就能接受我的主张。只是，第一，克服法所带来的异化是法学理论的紧急迫切的课题；第二，要解决这一课题，就必须克服法与实存相分离的资产阶级法理论。如果这两个论点能多少为读者所意识到，我想我就获得了意外的成功。现在，完成了此书稿最终的校正，我不由得怀念起已故学者水波朗先生，他反复告诫我们不仅存在亚里士多德以来的传统存在论，并且在现代思想中存在着被充分展开的存在论的丰富世界。我也不由得回想起经常尖锐地指出资产阶级法思想的观念的本质与界限的三岛淑臣先生。同时还要由衷地感谢阿部耕一社长、本乡三好编辑部长等成文堂的诸位，在学术著作出版艰难的状况下出版了本书。2007年5月宗冈嗣郎
本书阐释了犯罪论与认识论的关系、从存在主义法哲学的立场上论证了犯罪论体系的架构，阐释了“法益侵害”即“犯罪”不是脱离事实的规范概念，而是事实本身：构成要件是作为“价值侵害行为类型”即“违法类型”的构成要件论；提出违法性的本质是以现实的法益侵害这种客观事实为基础，不存在主观的违法要素；责任能力和期待可能性并非阻却责任的事由，而是应该置于非难前提之位置的事由。“人的存在方式”才是将“非难”作为责任核心的“责任主义”的基础。
作者：(日本)宗冈嗣郎 译者：陈劲阳 吴丽君
第一章 犯罪论体系与认识论
一、从认识论角度考察的必要性
二、犯罪认定中“型”的认识论意义
三、决定认识的两个“型”
四、型的认识与犯罪认定的逻辑
五、观念论的规范主义的范式
六、犯罪认定的存在论构造
七、犯罪论的体系——从法存在论的观点来
考察
第二章 构成要件论的法哲学再考察
——构成要件的本质
一、构成要件的意义与问题点
二、构成要件论的生成和现状概观
三、构成要件的诸机能
四、构成要件的再省察与“类型”的意义
五、构成要件的意义
第三章 违法论的法哲学再考察
——规范的本质
一、规范论的课题与射程
二、资产阶级法思想的范式——意思主义
三、作为保障共生的实在价值法则的规范
四、规范论与法益论的同一性
第四章 刑事责任的法哲学再考察
——规范责任论的本质
一、规范与责任
二、观念所需要的规范与责任
三、基于事实的规范与责任
四、规范判断与他行为可能性
五、规范责任与非难的构造
六、规范的社会伦理的本质与刑事责任的构造
七、规范责任论与期待可能性
版权页:第一章 犯罪论体系与认识论一、从认识论角度考察的必要性1．作为分析视角的范式在犯罪认定中，如何能够使犯罪性的认识成为可能？本文拟从这一认识论的角度来考察犯罪论体系。无论在什么样的学问领域，都有各种记述学问的体系，这些体系都具有科学史家托马斯•库恩所说的“范式”的色彩。库恩认为，能够被称为范式的成就，具有两个本质特征：第一，该成就须具有独特性，即须拥有舍弃其他对立竞争的科学研究活动的众多热心支持群体；第二，向以此成就为中心而组成的研究群体提出了应该解决的一切种类的问题。库恩将该成就所揭示的“包罗性的想法”称为范式，指出在共有该范式的人之间，采用相同的法则和相同的标准①。借用库恩的这种见解，那么刑法学的犯罪论体系也可以说是一种范式。
《犯罪论与法哲学》特点1．立足于“存在论”的法哲学，反对将事实与价值割裂的新康德主义观念论；2．批判了贝林为代表的德国刑法理论(构成要件论)；3．从法哲学层面深入阐释三阶层犯罪论体系，思想见解深刻。学术价值1．深刻启示正处于传统的犯罪论体系变革期的中国刑法学界，不应盲目推崇德国刑法理论(构成要件论)；2．有助于从哲学层面深入了解大陆法系犯罪论体系架构。
无
与法哲学相关的书籍，大都有些晦涩的词语。但翻译通俗些，或多读数遍，也能解决问题。
比较有深度的日本刑法学著作。
十分经典的著作了 值得推荐
看了一半了，确实很难懂~
此书语言简练而思想厚重，是成熟刑法学者的深思之作。
日本学者的力作，值得欣赏并收藏。