共和国六十年法学论争实录·刑法卷
2010-9
厦门大学出版社
曲久新 主编
395
江平 总主编
新中国60年的刑法历史，大致可以区分为前30年和后30年，古语说“三十年河东，三十年河西”，60年恍如隔世，变化可谓翻天覆地。前30年，伴随着革命、建设、动乱和拨乱反正，刑法立法与司法实践粗糙而落后，刑法学理论研究除了禁区就是空白，剩下的只是简单到幼稚的日常政治话语。后30年，刑法立法与司法是在犹豫、挣扎、徘徊、挫折、困惑中不断坚定前行，成绩主要是，刑法理论大致有了一个框架体系，知识有了基本的积累。可以预见，未来的30年将是中国刑法与刑法理论真正定型、成熟的时期。所以，回顾和反思60年重要问题的研究历程，对于刑法和刑法学未来30年的发展是多么的重要。我们选择了12个专题，每一个专题都是包含着比较重要问题的主题，罗翔博士撰写了第一、第四、第十一专题，方鹏博士了撰写第二、第三、第八、第十二专题，王桂萍副教授撰写了第五、第六、第七、第九专题，我撰写第十专题，并统改定稿。尽管书的名字是《共和国六十年法学论争实录·刑法卷》，但是，12个专题真正能够算得上是“论战”的主题还真不多，犯罪论体系、法人犯罪与刑事责任问题确有相当程度的论战成分，其他主题包含有大致上可以称为”争论”的问题。其中，正当防卫、罪过专题应当算是存有广泛争议的主题，其中的许多问题甚至于只能算是讨论。尽管我们选择的12个专题肯定不能涵括60年特别是后30年刑法学研究的所有重要问题，对于每一个问题之论战、争论、争议、讨论的总结也未必全面、准确，评论更是未必正确、得当，但是我们相信，本书对于当下进一步推动我国刑法学的研究是有意义的，所以，我们不揣浅陋，奉献给诸位读者，望各位先学贤达不吝批评、指正。
《共和国六十年法学论争实录》由著名法学家、中国政法大学终身教授江平任总主编，由一批具有较高学术成就的知名中青年学者担任各卷主编。《实录》以史家的笔法，以“实录”的方式，从学术史的层面上再现共和国六十年历史进程中发生的一次又一次法学重要问题的论争，从一个侧面揭示我国法学从“荒蛮之地”走向“显学”，从“幼稚之学”走向成熟，与时俱进、不断开拓的历程。读者不仪能从其问领略到我国法学成长过程的点点滴滴，同时也能真实感受到共和国六十年民主法治与法学发展的艰辛历程。六十年来，我国法学的发展如同唐僧西天取经那样，历尽波折，备尝艰辛。其间的经验教训是一笔宝贵的财富，我们做了忠实记录，以留给后人评判。
江平，是我国著名的法学家，中国政法大学终身教授，民商法专业博士生导师，国务院批准的有突出贡献、享受政府津贴的专家。曾当选第七届全国人民代表大会代表，七届全国人大常委会委员、法律委员会副主任；曾担任中国政法大学校长、中国法学会副会长等职；曾赴比利时根特大学、香港大学、意大利第二罗马大学、日本青山学院、美国哥伦比亚大学讲授中国民法、罗马法、公司法等课程，并获比利时根特大学名誉法学博士，秘鲁天主教大学名誉法学教授等殊荣。现仍然担任着最高人民法院特邀咨询员、国际仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会主任、中国法学会比较法研究会会长等职务。曲新久，1985年毕业于中国政法大学法律系，获法学学士学位；1988年毕业于中国政法大学研究生院，获法学硕士学位；2001年获法学博士学位。自1988年开始担任中国政法大学教师，历任助教（0988年）、讲师（1990年）、副教授（1994年）、教授（1999年）。论文数十篇，专著有《刑法的精神与范畴》（2000年版、2003年修订版）、《刑事政策的权力分析》（2002年）、《金融与金融犯罪》（2003年）。它曾获司法部优秀教师（1994年）、北京市高校优秀青年骨干教师（1994年）、北京市高校教学优秀成果二等奖（1997年）北京市教育教学成果一等奖92002年）、北京市高等学校教学名师（2003年）等称号、奖项。
总序第一专题 罪刑法定原则之争 一、痛遭否定 二、顽强生存 三、确立之争 (一)罪刑法定与类推之争 (二)罪刑法定的本土资源 四、发展之争 (一)罪刑法定的表述 (二)罪刑法定与社会危害性 (三)罪刑法定的形式侧面与实质侧面 (四)罪刑法定与判例法 (五)罪刑法定与空白罪状 (六)罪刑法定与溯及力 (七)罪刑法定与明确性原则 (八)罪刑法定的程序机能 (九)罪刑法定原则的司法化 参考文献第二专题 关于社会危害性理论的论争第三专题 关于犯罪体系的论证第四专题 正当防卫之争第五专题 罪过的主要争议第六专题 法人犯罪与刑事责任理论与立法发展第七专题 刑罚目的之争第八专题 关于死刑的论争第九专题 反革命罪——一个消失的罪名第十专题 投机倒把罪的流变第十一专题 流氓罪——一个并未消失的罪名第十二专题 贪污贿赂犯罪的论争后记
在立法机理方面，罪刑法定可能会导致刑法典存在过于僵化的缺陷，但这种缺陷是可以通过能动的司法活动得以一定程度的弥补。退而言之，也是为了保障个人自由与保护社会利益所做出的“不得已丧失”。因此，刑法典是人民正义的必然要求，它虽然会被修改补充，但它的价值是永存的，罪刑法定也将与刑法典同在。在司法运作方面，作者对罪刑法定视野下的刑事司法品格进行了讨论，重点讨论法官对法律的解释，这也算是对否定说有关扩大解释的回应。论者认为：司法具有独立于立法的品格，罪刑法定的发展经历了绝对到相对的阶段，现在世界各国通行的相对罪刑法定主义已经不再反对法官解释。法官不是木偶与摆设，其能动性是应当承认的。但法官的司法权力又不是没有限制的，只能在法定范围之内行使这种权力。绝对罪刑法定主义由于完全束缚了法官的手脚，违背司法活动的内在规律，已被历史淘汰，相对罪刑法定为法官的定罪量刑留下了足够的裁量余地，因而是具有生命力的，能够与当代司法活动共存。在上述铺垫之后，作者对罪刑法定在当代中国的命运进行了探讨。首先，作者认为罪刑法定符合中国当下的价值取向。随着市场经济的发展，个人自由越来越被摆到一个重要的位置，个人本位的价值观具有历史进步的现实意义，体现个人本位的罪刑法定是当代中国的必然选择。当然，有必要借鉴西方相对罪刑法定主义，兼顾个人自由与社会秩序。作者认为罪刑法定在中国如旭日东升，具有蓬勃的生命力。其次，罪刑法定具有制度保证。对于否定说所认为的由于刑事立法经验不足，因而不可能出台一部详尽的刑法典，作者进行了批驳，“立法不仅是一个经验积累的问题，更是一个理性建构的问题。如果我们坚持经验型立法指导思想，刑事立法尾随司法实践，那么一部完备的刑法典就永远可望不可及……实行罪刑法定，不仅是价值取向之必然，而且还具有制度保证上的现实可能性。”
新中国60年的刑法历史，大致可以区分为前30年和后30年，古语说“三十年河东，三十年河西”，60年恍如隔世，变化可谓翻天覆地。前30年，伴随着革命、建设、动乱和拨乱反正，刑法立法与司法实践粗糙而落后，刑法学理论研究除了禁区就是空白，剩下的只是简单到幼稚的日常政治话语。后30年，刑法立法与司法是在犹豫、挣扎、徘徊、挫折、困惑中不断坚定前行，成绩主要是，刑法理论大致有了一个框架体系，知识有了基本的积累。可以预见，未来的30年将是中国刑法与刑法理论真正定型、成熟的时期。所以，回顾和反思60年重要问题的研究历程，对于刑法和刑法学未来30年的发展是多么的重要。我们选择了12个专题，每一个专题都是包含着比较重要问题的主题，罗翔博士撰写了第一、第四、第十一专题，方鹏博士了撰写第二、第三、第八、第十二专题，王桂萍副教授撰写了第五、第六、第七、第九专题，我撰写第十专题，并统改定稿。尽管书的名字是《共和国六十年法学论争实录·刑法卷》，但是，12个专题真正能够算得上是“论战”的主题还真不多，犯罪论体系、法人犯罪与刑事责任问题确有相当程度的论战成分，其他主题包含有大致上可以称为”争论”的问题。其中，正当防卫、罪过专题应当算是存有广泛争议的主题，其中的许多问题甚至于只能算是讨论。尽管我们选择的12个专题肯定不能涵括60年特别是后30年刑法学研究的所有重要问题，对于每一个问题之论战、争论、争议、讨论的总结也未必全面、准确，评论更是未必正确、得当，但是我们相信，本书对于当下进一步推动我国刑法学的研究是有意义的，所以，我们不揣浅陋，奉献给诸位读者，望各位先学贤达不吝批评、指正。
《共和国六十年法学论争实录·刑法卷》是由厦门大学出版社出版的。
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