司法解释论
1999-04
中国政法大学出版社
董暤
317
无
8年时光弹指一挥间，慨叹华发早生，不觉已近耄耋之年，而董嗥亦已是知天命之人了。遥忆当年，董嗥的《司法解释论》初版问世时，正值九届全国人大二次会议将“依法治国、建设社会主义法治国家”载入宪法之年，我国的法治建设步入了快速发展的轨道。在这个承前启后的阶段，中青年法学文库丛书将董嗥的这本著作收列其中，从而在承继了新中国老一辈法学家们研究成果的同时，又充分展示了新一代法律学人大胆思考、勇于创新、厚积薄发的学术激情。正因有了当年这批新的学术精英的探索，我国迈向依法治国的步伐才更加显得坚实而有力，通向法治的道路亦变得明朗与坦荡。进入新千年的我们正处于一个社会剧变的时代，8年里，我们亲眼目睹了社会的变革与法治的进步，而事物的发展必然是一个否定之否定的过程，在今天瞬息万变的社会现实面前，重阅昨天引以为豪的著作时，我们似乎可以感觉到，那曾经崭新的书页已日渐泛黄。去年我与董嗥见面时，与他谈及此感，希望他对自己8年前的作品，用现在的眼光重新作一番审视，或许有新的见地可以促成《司法解释论》的再版。对于我的建议，董嗥欣然接受。起初我心存疑虑，恐其身兼要职，事务繁忙，难以分心；但又念及他甚明为学之道，加之处事严谨，治学勤奋，则复觉他必然能有所作为，不负时代的要求。《司法解释论》这本书原是董嗥的博士学位论文，我作为一个宪法学者，尤为欣赏其立论，不囿于司法解释属于法理学研究范畴的观点，转而从宪法学的角度对司法解释加以阐述，明确了司法解释的宪法地位；同时该书在体例上，大胆地把“司法解释之宪法地位”放在了第一章这样的显要位置，因而起到了开宗明义的效果，给人以眼前一亮的感觉。
司法解释是司法权的重要组成部分，是行使司法权不可或缺的手段。世界上绝大多数国家的宪法对司法解释从不同角度或层面给予了充分肯定，司法解释的宪法地位已为各国宪政实践所证实。确定司法解释的宪法地位，对于正确认识司法权，理顺司法解释体制，合理运用司法解释，以达到正确适用法律，实现立法者意志的目的都具有重要的意义。 司法者解释法律是立法与司法权力分立的结果，司法解释的产生和需要是由于成文法的局限性所致。法律是过去或现在的立法者根据当时的情况制定的适用于未来社会的行为规范，因而带有一定程度上的预测性质。社会的复杂性和多变性，使得立法者既不可能制定出包罗万象的法律，也不可能使法律成为适应千变万化社会的万能法。成文法的局限性主要表现为：①一般规则对个别案件之局限性——缺乏平衡性；②有限规则对无限客体之局限性——缺乏周延性；③模糊规则对确定事项之局限性——缺乏明确性；④稳定规则对发展事物之局限性——缺乏应变性；⑤刻板规则对丰富内涵之局限性——缺乏灵活性。成文法的这些局限性是由立法客体对立法者的制约、立法者本身认识的局限性和作为法律载体的语言的局限性所决定的。立法的意义在于法律的适用，但成文法的局限性只有在法律适用过程中才能显现出来。由于立法者与法律适用的分离，以及法官不得拒绝审判案件的职责，必然将法律适用过程中解决成文法局限性的任务推到法官面前，法官不是立法者，解决成文法局限性的杀手锏只能是司法解释。司法解释的发展无论是大陆法系还是普通法系都曾经历了一个曲折的过程，以大陆法系尤甚。其发展历程围绕着两条主线进行：一是法官释法是否意味着司法权对立法权的侵犯，集中表现在是否允许法官解释法律的问题上；二是面对法律的模糊和漏洞，释法者追寻立法者的原意是否可能，立法者的原意不能适应已经变化了的社会现状时又该如何，集中表现在法律解释的目标是采用主观标准还是客观标准的问题上。从古罗马开始，法官释法的足迹是沿着一条被禁止——被限制——有限创制的道路前进的，“在今天的西方世界，立法与司法之间的明确界限已经模糊”。法律解释的目标也在经历了以探求立法者原意的主观解释论和探求客观存在的法律目的的客观解释论之间此消彼长的反复较量之后，客观解释论取得了优势，现今仍占据通说地位。有关司法解释的各种理论在解释学、法解释学不断发展的基础上也逐步走向发展和完善。 司法解释作为法律解释的一种与其他法律解释相比有着自己的特殊性，对司法解释进行再分类，深入研究各类司法解释的特点具有十分重要的理论和现实意义。司法解释究竟系一种手段抑或一种权力是一个有争议的问题。在中国，法律解释特别是具有拘束力的解释一向被看做是一种权力，因而出现了有关法律解释的这样或那样的决定，对谁可以作为解释者.可以作哪一方面的解释都作了明确具体规定，由此形成了有着中国特色的法律解释体制，包括司法解释的体制和模式。中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制，即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。我们无法否认这一现实，但作为行使侦查、公诉职能的检察机关也拥有司法解释权，且这种解释对审判机关也具有拘束力，岂不是公诉机关的法律文件成了审判的依据？同时，我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。
董皞，陕西延长县人，法学博士，副研究员，高级法官，广东省珠海市中级人民法院院长。1983年、1991年、1998年先后在西北政法学院、中国政法大学、武汉大学，获法学学士、法学硕士、法学博士学位。2002年在中国社会科学院法学研究所做博士后研究，并获博士后证书。自1984年以来曾先后担任陕西省延安市司法局副局长；珠海市中级人民法院研究室副主任，行政庭副庭长、庭长，副院长；广东省高级人民法院立案庭庭长、行政庭庭长。出版个人专著《司法解释论》，参加编著《行政行为法》、《行政法学新论》等法学学术著作20余部，在《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》等十多家国内权威或核心期刊发表学术论文50多篇。在国家行政学院行政法研究中心、武汉大学、中山大学、中国政法大学、广东商学院等多所科研机构和高校兼任研究员或教授。兼任中国法学会行政法学研究会理事、广东省法学会宪法学研究会和行政法学研究会副会长。
修订版序序序言内容提要引言导论一、司法解释权的来源二、司法解释的主体三、司法解释的条件四、司法解释的目的五、司法解释的对象六、司法解释的效力七、司法解释的“解释”含义八、司法解释的功能第一章 司法解释之宪法地位第一节 宪政制度与司法权一、政治制度与宪政体制二、三权分立与分权制三、宪政体制下的司法权四、司法权与司法解释第二节 司法解释的宪法基础一、宪法中的法院地位和权力二、违宪审查的确立与司法解释三、对行政行为的司法监督与司法解释四、案件裁判权的行使与司法解释第三节 司法解释之宪法依据一、解释主体由宪法明确予以规定二、解释权隐含在主体宪法权力之中三、法院对法律的解释即是司法解释第二章 司法解释之成因第一节立法之局限性一、立法客体对立法者的制约二、立法者的局限性三、法律载体的局限性第二节 法律的局限性一、法律的局限性是立法追求防范目标的必然结果二、法律局限性之根源在于立法的局限性三、法律局限性的表现第三节 立法者与法律适用的分离一、立法者与法律适用分离的根源——分权二、立法与司法分权的不意结果——司法解释三、司法解释——法官实现立法意图的工具第四节 法官职责一、法官不得拒绝审判案件二、法律不完备的事实使法官选择解释法律成为必然第三章 司法解释之演进第一节 大陆法系司法解释之演进一、古罗马的法律解释二、中世纪的法律解释三、现代大陆法系司法解释之演进第二节 普通法系司法解释之演进一、英国司法解释之演进二、美国司法解释之演进第三节 中国司法解释之演进一、中国古代司法解释二、中国近代司法解释三、中华人民共和国司法解释之演进第四章 司法解释理论第一节解释学与司法解释理论一、解释学与司法解释理论的关系二、法解释学与司法解释理论三、司法解释理论的特性第二节 司法解释主要学说一、19世纪司法解释理论二、19、20世纪之交的司法解释理论三、当代司法解释理论第三节 公私法司法解释各论一、公私法的划分与司法解释二、公私法司法解释个论第四节 国际法与外国法的解释一、国际法与外国法司法解释的产生二、国际法的司法解释三、外国法的司法解释第五章 司法解释体制第一节 司法权的配置与司法体制一、司法及司法机关二、司法体制与体系第二节 司法解释体制与法律解释体制一、关于法律解释体制的规定二、关于法律解释体制的分析第三节 司法体制与司法解释体制一、司法体制与司法解释体制之关系二、一元多级司法解释体制三、二元一级司法解释体制四、检察解释一元主体之反思五、法院一级解释主体之思考六、我国司法解释主体之重新定位第四节 司法解释主体一、司法解释主体之地位及条件二、法官解释与法院解释第六章 司法解释的模式第一节 司法解释的模式简介一、专门法院司法解释模式二、普通法院司法解释模式第二节 中国司法解释模式现状一、司法解释主体构成二、司法解释案的来源三、司法解释的程序四、司法解释的形式五、司法解释的生效与失效六、司法解释在裁判文书中的表述七、司法解释的公开化第三节 中国司法解释的完善一、中国司法解释法律依据之分析二、主体之完善三、形式之完善四、内容之完善第七章 司法解释方法第一节 司法解释的目标与方法的关系一、司法解释的目标二、司法解释目标与方法的关系第二节 大陆法系司法解释方法与法律漏洞补充一、大陆法系司法解释方法二、大陆法系法律漏洞及补充第三节 英美法系司法解释规则与辅助资料的运用一、英美法系司法解释的规则二、英美法系法律解释的辅助资料第四节 司法解释方法的特性一、解释方法的局限性二、解释目标的主观性三、解释过程的逻辑性四、解释规则的程序性第八章 司法解释与其他法律解释第一节 司法解释在法律解释体系中的地位一、法律解释体系二、司法解释在法律解释中的地位第二节 司法解释与司法审查一、何谓司法审查二、司法解释与司法审查三、司法审查与中国行政诉讼第三节 司法解释与其他法律解释一、法律解释的分类二、司法解释与其他法律解释第四节 司法解释分类一、中国司法解释分类二、司法解释分类的意义第九章 司法解释与法律适用第一节 司法解释与法律适用之关系一、司法解释依存于法律适用二、司法解释是法律适用的具体形态三、司法解释即法官适用法律之解释第二节 法律适用中的法律解释权一、法律适用之运行二、法律适用中法律解释的作用三、法律解释与法律解释权第三节 法律适用解释与法官素质一、法官及其素质二、法官在法律适用解释中的作用三、法官与法律解释第四节 法律适用中的司法解释一、法律适用中司法解释的特性二、法律适用中司法解释的对象第十章 司法解释与判例第一节 英美法系的判例及其运用一、判例法及遵循先例原则二、判例法的运用及区别技术第二节 判例与成文法一、英美法系的成文法二、大陆法系的判例三、中国的判例史略四、判例法与成文法的比较与发展第三节 中国最高法院公报之案例一、公报案例概览二、公报发布案例的意义及作用三、最高人民法院公报案例之性质第四节 中国上级法院判决之影响力一、中国之上级法院和上诉制度二、上级法院的判决及其影响力三、上级法院判决影响力产生的原因第五节 中国尝试判例作用的实践探索一、最高法院的努力二、地方法院的摸索三、法官们的态度第十一章 司法解释的发展趋势第一节 从立法与司法之关系看司法解释性质的发展一、立法与司法并非权力分立二、司法解释是立法的具体化和补充第二节 从立法模式看司法解释目标的发展一、成文法模式与司法解释的目标二、司法解释的目标是客观的第三节 从现代社会发展看司法解释作用的发展一、绝对发展的社会与相对稳定的法律二、司法解释——发展变化社会中法律不失公正性的保证第四节 从理论与实际出发透视中国司法解释的发展一、具有拘束力的判例而非仅有指导性案例是中国司法审判的客观要求二、具有拘束力的判例应该并可以成为中国司法解释的一种主要参考文献后记再版赘记修订版随记
第一章 司法解释之宪法地位司法解释这个问题对宪法来说太不起眼，它是这样的小，以至于常常被人们所忽略，甚至不被认为是宪法之中的问题，或者认为不配作为宪法这样一个大问题之中的问题。但无论如何，这确是一个宪法问题，它是实现司法权的重要手段，抑或说它是行使司法权的基础也不为过。我们从宪法的角度对司法解释进行研究时，研究的触角首先不应直接伸向司法解释本身，而应从决定这一现象的更高更深的制度层次着手，即从决定派生司法解释的司法权的国家权力分配与运用规则这一层次开始。国家权力分配与运用规则是有关国家政治制度和宪政制度的问题。只有从此人手，方可对司法解释的根本问题作一个宪法解释，方可确定司法解释的宪法地位。第一节 宪政制度与司法权一、政治制度与宪政体制“制度”这一概念具有三个层次的含义，第一层次是指具有社会意识形态和社会历史形态内容的社会制度，比如奴隶制度、封建制度、资本主义制度、社会主义制度；第二层次是一定历史条件下形成的各种具体的社会构成体系，比如政治制度、经济制度、法律制度等；第三层次则是各微观领域的具体运作程序，比如财务制度、工作制度、公司制度等。我们所研究的政治制度是制度概念第二层次意义上的内容。政治制度，听起来似乎带有一些敏感和神秘的色彩，这大概有两方面的原因：一方面，它是一个很复杂的东西。由于形成的原因非常复杂，包含的内容十分庞大，从理论上来说又好像很抽象，从实践来讲，各个国家之间又有较大差别，所以在一般人看来是不容易搞清楚也不容易把握的这么一个东西，只好把它留给理论家和政治家去关心。另一方面，各国不同的政治制度其中夹杂了不同的意识形态因素。
画完最后一个句号，终于可以轻松地吐上一口气了。自从1994年萌生考博士的念头至今，历经三个紧张阶段，第一次是入学考试前的复习备考，第二次是入学后的课程考试特别是外语考试，第三次则是作论文，尤以第三次为最。忙忙碌碌的工作自不消说，还有正常的迎来送往以及各种不得不应酬的“应酬”。加上本来就不那么厚实的法学基础和更为可怜的外语底子，其狼狈之状是可想而知的。没有了社交，没有了周末，没有了家庭欢聚，也没有了时兴的运动和娱乐，业余时间作伴的唯有胡乱堆砌的书籍和满目的方格子及蝇头小字。作为一个在职工作的年逾不惑的老学生，其中甘苦唯有自知。难怪一个朋友对我讲，当有人听说珠海有这么一个已持有硕士文凭的40来岁的中层“领导”干部还在读书，便信口出言：“一定是珠海最藕线的人(广东话：精神有毛病的人)。”初听为之一惊，细细品味，他说的也不无一点道理。是啊，冷落了朋友，孤寂了亲人，置家庭亲友于不顾，省却了关键时刻不可或缺的“拜访”，只是为那个已经失去时髦也派不上用场的文凭，又是何苦呢?藕线就藕线吧，不管怎样，论文算是作完了。虽然论文完工并不等于博士毕业，但为获取学位所作的所能的个人努力，至此算是走完了重要的也是艰难的一段。这些又都算得了什么呢?最令我痛心的是恩师何华辉先生在刚刚将我领进法学最高殿堂之后便弃弟子而去。师从先生只有年余时间，但他坦荡的胸襟，正直的人品，严谨的治学所树立的风范，足以使我终生受用。本来应该得到先生更多教诲的我，却运命不济，失去了，永远地……。所幸先生无微不至的关怀在师母赵宗荃老师那里得到了补偿。先生弥留之际依然牵挂着学业待成的弟子，临终又亲手将教鞭交给了法学界德高望重的许崇德老师、李龙老师，还有张学仁老师、蒋碧昆老师、周叶中老师也对我的毕业论文从始至终给予悉心的无私的指教。我当然不能忘记我的硕士导师国家行政学院的应松年教授，中国社科院李步云教授和梁慧星教授、武汉大学的黄进教授、澳门政府立法事务办的郭华成博士、中国政法大学张树义教授、最高人民法院研究室张军副主任、中南政法学院的童之伟教授对我论文提纲及写作的有益指点。
《司法解释论(修订版)》由中国政法大学出版社出版。
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