洪范评论。第2卷
2005-5
中国政法
吴敬琏
265
210000
司法的正义经常被称为矫正的正义，在现代社会里面，它往往还是人们获得正义的最后手段。然则，司法的正义如何实现?在现代社会条件下，人们提出的答案基本上包含两个方面：一方面是界定司法的职能，使与立法和行政相区别，以确立其独立地位；另一方面是规定极为细密的程序，以保证诉讼当事人的诉求得到充分的表达和考虑。在这些方面，中国现行法律制度上有些颇具特色的安排值得注意。其中一项是诉讼法上的审判监督程序，另一项是地方各级人大对于法院的个案监督。 “主题研讨”栏目的第二篇文章出自一位参与上述调查的全国人大官员之手，因此很自然，这篇文章完全集中于对个案监督问题的讨论。基于同一批调查材料和其个人经验，作者追溯了个案监督的缘起，描述了个案监督在各地的主要实践方式，评估了个案监督的成效，讨论了其中存在的主要问题，并在此基础上提出了解决这些问题应当注意的方法和原则。作者在结论部分表示，在现有社会背景下，个案监督对于保障司法公正具有积极意义，但是长远看，司法公正必须靠司法制度本身的完善来实现。而当这一天来临之时，个案监督就将退出历史。 与前两篇文章相比较，“主题研讨”的最后一篇文章更具理论性。尽管仍然是讨论个案监督问题，文章的两位作者却试图更进一步，把这个问题提高到共和政体的层面来加以思考。在两位作者看来，个案监督所引出的问题并不是人们通常所说的如何遏制司法腐败，而是立法和司法两个国家机构之间的权力分配。职是之故，这个问题只有在宪法的架构下才可以得到清楚的观照和恰当的处理。文章把个案监督区分为“案件监督”和“行为监督”，认为只有后者才是人大依据宪法应当关注的范围。在这样做的时候，作者实际上是在提出一种新的宪法解释，而其解释的尺度正是共和政体的原则。 本辑“论文”的前两篇都与司法问题有关。季卫东教授的文章从思维方式和文化特征入手对中国式司法做了一个理论上的检讨，揭示出某些我们习以为常的法律现象背后的特殊运作机制，进而提出了下一步需要解决的问题。何美欢教授讨论在中国法学院讲授普通法的理由，同样是基于当下中国司法实践的特点。两位作者都指出，与一般关于中国法院的角色的简单判定相反，中国的法院实际上拥有重要的造法功能。基于这一认识，两位作者分别看到了学习、借鉴和创造性运用西方经验的可能性和必要性。 “论文”栏的最后一篇文章试图处理一个重大然而棘手的现实问题，即所谓企业家的“原罪”问题。借助于不同的语言，这个问题业已在道德和政治层面激起了许多激烈论辩。本文的三位作者认为，“原罪”问题见于各个不成熟的市场发展过程中，有其深刻的制度原因。因此，切实解决这一问题仍须从制度入手。具体地说，只有建立起完善的产权基础设施，才可能从制度上消除产生“原罪”的社会根源。本文作者利用新制度经济学的研究成果，试图在理论上区分通常被归在“原罪”范畴下的不同情况，进而提出处理不同情况的不同原则。有趣的是，作者们针对中国现实提出的改革建议，也包括对普通法经验尤其是其中司法传统的学习。
编者弁言主题研讨：个案监督与司法公正 裴文睿 司法独立与司法责任：对个案监督调查的初步想法 陈斯喜 探寻个案监督与司法公正的契合——人大个案监督实证调查案例分析 罗硐 强世功 在"案件监督”与“行为监督”之间——从共和政体的角度来思考“个案监督”论文 季卫东 中国司法的思维方式及其文化特征 何美欢 法治社会的建设：在中国法学院教授普通法的一个理由 卡塔琳娜·皮斯托 许成钢 不完备法律之挑战与不同法律制度之应对 沈联涛 肖耿 王沅 “原罪”的新制度经济学分析与产权基础设施建设评论 秦晖 转轨中的“奇迹”与“困境” 郭丹青 一个并不圆的外国月亮——美国反内幕交易法律制度书评 青木昌彦 吴敬琏：《当代中国经济改革》 雷小政 卡多佐：《司法过程的性质》
