行政法援用研究
2008-12
中国政法大学出版社
张淑芳
行政法援用既是一个行政法的法律产出技术问题，又是一个行政法的法律适用问题，其在行政法治体系和行政法学体系中本应具有非常重要的地位。但令人不解的是，该问题在目前行政法学中还是一个理论空白，理论上的不成熟严重制约了其在行政法治实践中的良性化格局。为了使该问题引起学界的关注并对行政法治进程有所助益，本文在对行政法援用的若干重大理论和实践困惑初步探讨的基础上，指出了行政法援用走上规范化的若干路径。 厘清了行政法援用的制度归属。从目前我国行政法规范的体系看，行政法援用不仅已成为行政法中的一个普遍现象，而且是行政法中一个成体系的东西，具备了诸多构成制度的制度元素。因此必须将行政法援用作为行政法的一个制度来看待。究竟将行政法援用归于什么样的制度范畴，我们认为，其一，行政法援用具有立法制度的属性。行政法援用首先反映在行政立法文件中，因此，它应当具有立法制度的属性。其二，行政法援用具有冲突排解制度的属性。首先，行政法援用能排解行政系统与立法系统之间存在的冲突。其次，行政法援用能排解不同层次行政机构之间的冲突。最后，行政法援用能排解不同部门行政机构之间的冲突。其三，行政法援用具有法律适用制度的属性。并不是说行政法的援用与行政法适用是同一个行政法问题。只是二者存在密切联系，行政法援用是行政法适用的逻辑前提，而行政法适用则可以体现援用的精神，同时援用可以作为一些具体的行为规则对适用进行调适，正是在这一意义上将行政法援用归于行政法适用制度的范畴。 构设了行政法援用规范化的若干要件。由于我国行政法援用存在援用膨胀、援用逻辑错位、援用矛盾、援用过滥等弊端，而且这些弊端对我国行政法治体系以及行政法治的实践有着深远影响，在一定意义上讲，它严重制约了我国行政法治化的进程。因此，我国行政法援用的规范化是一个亟待解决的问题。一方面，行政法规范的援用必须符合行政法规范援用的法理基础；另一方面，从具体的立法技术上讲，行政法规范的援用还必须符合下列构成要件：行政法规范不宜隔位援用、行政法规范规制同一事项不宜多次援用、正式法律渊源不宜援用非正式的行为规则、实体规范不宜再作实体性援用以及程序规范不宜再作程序性援用。 指出了目前解决行政法援用问题的出路。其一，关于行政法规范援用状态进行清理的问题。由于我国没有法律汇编和法典编纂的法定制度，使立法行为相对分散，从而导致援用中的不规范。为了解决目前援用混乱的问题，有关立法部门应当对行政法规范中的援用进行清理，并根据“一事一典”的原则，将一事多典，一事多次援用的情况予以取消。通过清理，还可以对每一个行政法规范中援用条款的操作性进行分析，把通过援用导致法律在实施中不能操作的条款予以取消。其二，关于部门管理法的严格系统性问题。部门行政管理法的分类应考虑下列因素：一是要根据执法机关的性质确定相关的部门行政管理体系。二是在部门行政管理法规范中适当的将实体性规范和程序性规范予以区分，即便出现援用问题也应当是实体规则援用程序规则，程序规则援用实体规则，而不能出现实体和程序的各自重复援用。三是部门行政管理法规范的层级应当明确，如果上位法律规范能够对本部门的事项作出全面规定，就不要给下位规则留有余地，或者若需要由下位规则调整的，上位规则就没有必要作出详细规定。其三，关于行政程序法的法典化问题。我国没有统一的行政程序法典是导致行政法规范援用膨胀的一个非常重要的原因。行政实体法规范中的援用，其中许多情况是由于缺乏程序规则，而要援用其他相关法律的程序而造成的。依实体性规则不宜作实体性援用的一般要求，行政部门管理法在实践中援用最多的应当是行政程序规则，而由于我国目前的程序规则散见于部门行政管理的实体规范中，便导致实体法大量援用实体法的恶性循环，所以制定统一的行政程序法典则可以终结这种恶性循环的状态。其四，关于确立援用规则的选择条件问题。行政法规范的援用最终对行政执法有实际意义，它牵涉到行政执法机关对法律规范的选择，在普通援用之下，行政执法机关不一定必然作出援用的选择。因此，国家应当确立相应的援用条件或者援用标准，我们认为下列标准是非常重要的：一则，若能援用高层规范的，尽可能援用高层规范；二则，若能从主规范中找到答案，就不要去援用相应的附加规范；三则，若援用有利于保护公众的利益，则应当尽可能选择援用。
总序内容提要前言第一章 导论 第一节 现代行政法典则的特征 第二节 行政立法权分配的进路 第三节 行政法规以下行政法文件的合法性 第四节 行政立法技术考第二章 行政法援用的基本理论 第一节 行政法援用的概念 第二节 行政法援用的类型 第三节 行政法援用的性质 第四节 行政法援用的法理基础 第三章 我国行政法援用的根源探微 第一节 以不周延的行政法 第二节 以不完全法条的角度考察 第三节 以不确定规范的角度考察 第四节 以严格术语的角度考察第四章 我国行政法援用的窘境及成因分析 第一节 我国行政法正当援用的不足 第二节 我国行政法援用的法律疏漏 第三节 我国行政法援用法律疏漏对法治体系的影响 第四节 我国行政法援用法律疏漏的原因分析第五章 我国行政法正当援用的体系构造 第一节 厘清行政法援用的制度归属 第二节 行政法援用的规范化构想 第三节 强化行政法的操作功能 第四节 目前解决行政法援用问题的出路参考文献后记
第一章 导论行政法援用的研究应当以援用的基本理论和实践问题为核心，本著作的第二章至第五章所解决问题都是援用的若干技术问题。当然，这些技术问题有些是理论层面上的，有些是实践层面上的，但无论如何，研究的基本点都在援用这一相对具体和相对确定的范围之内。然而，行政法援用有着自己的知识背景，这个知识背景既是行政法援用的始点又是行政法援用的终点。在该问题的研究中，对这个始点和终点的揭示是不可缺少的，行政法典则以及行政法典则的具体运用是行政法援用这一研究课题的基本知识背景，正因为如此，我们将在第一章即导论部分对现代行政法典则的一些基本理论问题予以探讨，这个探讨是对行政法援用后续研究的知识铺垫。换句话说，行政法援用若干理论和实践问题的把握必须以行政法典则的善作为知识基础。……
书不错，不过还没来得及看，满意