活的宪法
2012-5
中国政法大学出版社
戴维·斯特劳斯
140
120000
毕洪海
无
最高法院大法官安东宁·斯卡利亚曾评论说，活的宪法理论实际上使“宪法变得毫无用处”。他开玩笑说自己想要一部“死的宪法”，主张必须根据制宪者最初的理解解释宪法。
在《活的宪法》中，著名宪法学者戴维·斯特劳斯坚定地反对斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯、罗伯特·伯克以及其他“原意论者”，用清晰、通俗的语言解释宪法如何合理地演进，而同时又不会陷入反对者所刻画的极端灵活性。
斯特劳斯进一步指出，活的宪法不是一种遥不可及的自由主义理论，而是美国法学的主流传统，即普通法的宪法进路，植根于书面的宪法，但也以先例为基础。每一代人都贡献了指引和限制司法裁判的先例，然而又容许满足现今的需要，而不是迫使遵循早已作古的国父们的命令。斯特劳斯探讨了司法判决如何调整宪法的文本（以及相悖的原初意图）从而带来了美国若干最显著的成就：结束种族隔离、拓展妇女的权利以及言论自由。相形之下，原意论则存在致命的缺陷：不可能真正将原初意图奉若神灵、18世纪的理解也难以适应现代世界，而且让当代的人受几百年前的决定束缚毫无意义。
戴维·斯特劳斯，现任芝加哥大学法学院杰出贡献教授，著名宪法学者，《最高法院评论》编辑，曾担任美国参议院司法委员会特别顾问和美国首席政府律师助理。斯特劳斯教授分别于牛津大学和哈佛大学获得哲学与法律学位。
毕洪海，山东海阳人，现任教于北京航空航天大学法学院。本科就读于中国青年政治学院，后于北京大学获宪法行政法学硕士和博士学位。学术兴趣领域为行政法、宪法、政法理论、法律与公共治理等。
致谢
主编的话
导言 我们是否想要一部活的宪法？
第一章 原意论及其原罪
第二章 普通法
第三章 言论自由与活的宪法
第四章 “布朗诉教育委员会案”与活的宪法中的革新（兼评“罗伊诉韦德案”）
第五章 成文宪法的作用：共同基础与杰斐逊的问题
第六章 宪法修正与活的宪法
索引
早期的普通法工作者认为普通法是风俗习惯的一种。法律是一类特殊的风俗习惯，其形成的方式往往就是风俗习惯在社会中形成的方式。追问谁是主权者，谁规定特定的风俗习惯占优，或者准确地说特定的风俗习惯在什么时候确立，都是没有意义的。风俗习惯并不具有那么可以确定的来源。法律制度现在过于复杂和深奥，无法被视作全社会的风俗习惯。但根据普通法的看法，法律在很多重要的方面仍有可能像是一种风俗习惯。法律能够随着时间而非在某个单独的时刻发展；法律可以是无数代中的无数人演进的产物。不需要有一个实体在某个具体的时间以某个孤立的行为控制法律。 同样地，根据普通法的看法，法律的权威并非源自某些实体拥有民主的或其他的统治权利。相反，其源自法律进化的源头，及其对于后续世代的普遍可接受性。在很长一段时期内所形成的法律规则，仅因为这个原因就可以主张服从。基于同样的原因，根据普通法的进路，你不可能通过考察单个权威的文本或单个实体的意图即确定法律的内容。法律的内容是由产生法律的演进过程确定的。现时的解释者可能会有助于这种演进--但只是通过继续这种演进，而非忽视已经存在的内容并从头开始。 有特色的是，法律是通过发展一系列的先例而从这一演进过程中产生的。当法官面对棘手问题的时候，就会寻找以前的法院如何判决该问题或类似的问题。法官首先假定，她将按照以前法院在类似案件中的方式行事。有时候--事实上几乎是总是--先例是明确的，而且几乎没有什么余地可以就先例规定的内容表示合理的分歧。但有时候，以前的案件并不会规定结果。以前的案例可能与当前的案件不是足够相似。 ……
斯特劳斯的著作有助于普通公众理解文本主义和原意论作为解释宪法进路所存在的问题。他表明，无论作为一个规范问题还是实践描述，宪法必然都是随着时间演进和发展的，而他令人信服地提出，宪法也应该如此。这是所有人都应当阅读的一部重要著作，不管是不是法律人。 ——拉里·克雷默（Larry Kramer） 斯坦福大学法学院院长、《人民自己》一书作者 本书娴熟清晰地说明了我们宪法制度真正的天才，即容许我们的宪法随着时间演进而又不放弃法治的理想。任何受原意论主张影响的人都应当阅读《活的宪法》一书。在我本科生的宪法课上，该书会是我推荐阅读的第一本书。 ——理查德·法伦（Richard H. Fallon） 哈佛大学法学院究法教授 宪法理论一直以来在两大糟糕的观念之间进行较量。一方坚持认为我们必须忠于几百年前最初所理解的宪法，而且让我们受过去死人之手统治。另外一方则坚持宪法是一份“随时间变迁的活的文件”，让非民选的法官在发展过程中任意装扮。戴维·斯特劳斯敏锐地表明，遵循普通法的实用主义进路，宪法实践已经在这一困境中找到了一条中间道路。 ——达里尔·列文森（Daryl Levinson） 纽约大学法学院法学教授
无
学习任何理论书籍都要活学活用，宪法也不列外。
宪法其实是我们内心被尊重的期许。
还没仔细看，不过翻了一下，赶脚还不错
活的法律，真正的生活中的法律。