法律移植及本土化研究
2010-12
中国人民公安大学出版社
张丽，宋宏飞 著
275
人类各个民族、各个国家以及地区的文化之间的遭遇、相见都是自然和客观的现象，它是一种规律性的结果。而它们在遭遇、相见后所产生的不同形式的博弈、吸收、排异、借鉴等，则是文化本身的特质所决定并在客观上的诸多形式上的展示。尽管在历史上，文化的流动曾经一度盛行于借助武力的“鸣锣开道”；而今天这种由武力、强权护送的所谓的文明文化的做法仍然让世人“大饱眼福”。一些国家硬将他们的文化灌输到他们认为需要的地方，这实际上是文化流动的异象。但我们无法否认的是，其结果无疑会对被输入国本身的文化产生持久性的甚至是方向性的影响；如果严重地说，可能会给这些国家的某些特有的文化带来灭顶之灾。我们不禁提出，我们是要对人类各个民族、各个国家以及各个地区的文化发展和流动给予足够的尊重和关爱，还是急迫地向所谓先进文明看齐？（或者说所谓的先进文化一定要对落后文化给予提升，更可怕的是他们将此看做是自己的一份“责任”；如民主政治的推行，他们梦想将他们的民主播撒到世界各个角落。）这些做法都说明，现今人类对文明发展的客观性、历史性、过程性等属于文化本质特征的认识还处在一定的阶段，至少还没有进入理性地对待和科学地思考这一更高阶段的界面上来。这不仅需要时间，更需要人类智慧的进一步提升。我们从法律移植的角度扩展到法律文化以至于到文化，从这一种思考的维度入径，探视文化、法律文化流动性对文化发展的影响，以期找出法律移植的必要性、客观性以及选择的最佳途径。如果能够理出法律移植历史的基本走向，从中再归纳出法律移植及其本土化的共有规律，并总结出我国法律移植及其本土化的成败得失，为我国今后法律移植及其本土化给出一点点建议则是额外的欣喜，这实在是不敢奢求。
本书共八章内容，作者运用历史分析方法和比较分析方法详细阐释了法律移植的必然性，移植的历史回放掠影、制约因素，移植方式、移植主题和原则、移植的经济学思考、移植的本土化和困惑等方面的内容。 本书内容包括：法律移植之必然；法律移植历史回放之掠影；法律移植的制约因素；法律移植的方式；法律移植的主体和原则；法律移植的经济学分析；法律移植的本土化；我国法律移植的困惑；法律移植与法律全球化。
张丽 渤海大学经法学院教授、教授委员会委员、中国法学教育研究会理事，辽宁省学会法理研究会理事，主要从事法学基础理论研究。
导论：一组相关的概念第一章 法律移植之必然 一、法律移植观 二、法律移植是人类文明互动的必然结果 三、法律移植是法律发展的规律之 四、法律移植是加速实现法制现代化的有效途径之第二章 法律移植历史回放之掠影 一、国外法律移植历史之掠影 二、中国法律移植历史之掠影第三章 法律移植的制约因素 一、法律移植的经济因素 二、法律移植的政治因素 三、法律移植的观念因素 四、法律移植的民族因素 五、法律移植的宗教因素 六、法律移植的社会因素第四章 法律移植的方式 一、法律移植的一般方式 二、法律移植的特殊方式第五章 法律移植的主体和原则 一、法律移植的主体 二、法律移植的原则第六章 法律移植的经济学分析 一、法律移植的经济学思考 二、法律移植的成本分析 三、评价法律移植效果的参照因素第七章 法律移植的本土化 一、法律移植的本土化资源 二、法律移植成功的条件和环境 三、小议观念对法律移植本土化的影响 四、马克思主义法学中国化进程之思考第八章 我国法律移植的困惑 一、我国是否移植“美式”非法证据排除规则的困惑 二、如何借鉴美国的辩诉交易制度的困惑 三、如何借鉴沉默权制度的困惑 四、法律移植中应注意的问题 五、我国法律移植困惑的根源第九章 法律移植与法律全球化 一、关于由“化”组成的法学相关名词 二、法律全球化的概述 三、经济全球化与法律发展 四、全球化与法律移植 五、法律移植与国家主权 六、法律移植与国家意识形态结束语参考文献
一、国外法律移植历史之掠影（一）古罗马对古希腊法律文明的继受“罗马人的重传统精神是他们法学家所特有的一种精神，由于这种精神的影响，罗马制度的历史所表现的不是突然的转折和猛烈的兴废，而是相容并存的稳定进程，它使人能够明显地看到连续性的脉络。”①那么，罗马人的连续性的脉络是怎样的？罗马法，这个被后世誉为民法之母并对后世的影响具有历史性和世界性的法，是否受到过其他思想的影响还是其纯粹自发孕育而生出的如此灿烂的法律文化？后人多是看到罗马法折射出的光芒，罗列出太多的其对后世的影响；现在，我们要问：古罗马法律文化曾受到过谁的影响？古罗马的法律思想的源头来自于古希腊的自然法思想。古罗马流行一句谚语：“法学家创造了罗马法。”而古希腊的自然法思想占据着古罗马法学家们的头脑。“希腊文化在罗马的渗透对于罗马法研究中的学术态度也有影响。”“斯多葛主义对前2世纪受过教育的罗马人有很大的吸引力，这样它就成为希腊哲学借以在罗马法学家形成时期施加影响的一个媒介。”古希腊自然法思想对罗马法学尤其是罗马法理学的影响是多方面、多层次的，这些在西塞罗的法学思想表现得最为充分，如对法律的含义的表述。古希腊自然法学者的表述是：“法律是神和人的一切行为的统治者。在涉及什么事情是光荣的、什么事情是卑劣的问题时，人们必须把法律看成是管理者、统治者和指导者，因此法律也就是区别公正与不公正的标准。对于本质上是社会的一切人来说，法律指导人们必须做的是什么，不许做的又是什么。”罗马法学家塞尔苏斯说：“法律是善良和公正之术”。乌尔比安说：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。西塞罗说：“依照自然生活是最好的”。
《法律移植及本土化研究》由中国人民公安大学出版社出版。
思路比较清晰，书也设计的比较简洁，方便看