宪法的精神
2003-10-1
中国方正出版社
邓海平,史大晓,汪庆华
449
邓海平
无
听说，有位律师用一句话来总结自己在大学里所受的法学教育：“我学的那点东西早已经还给老师了。”无论我们如何理解这句话的含义，我想从事法律教育的人可能都会有点儿坐不住的感觉，这倒不是说法律教师已经形成了一个具有强烈职业荣誉感的共同体，而是说恐怕每个教师都会害怕自己的学生某一天对自己说出这样的话来。时代在变化，知识也在更新，法律在修改，可我们传授给学生的是什么呢？我们传授什么样的东西，才不至于让学生在多年之后有“全都还给老师了”的感觉呢？看来，在给学生讲授那些可变的法律知识和法律条文的同时，我们还必须传授给学生一些不易改变的法理。当然，我们这里所说的“法理”绝不是我们在法理学教科书里学的那些东西，而是渗透于法律、支撑法律的“道理”。这样的法理往往不是在“法理学”课堂上学到的，而是在部门法的课堂上学到的。 在民法传统的法律教学中，对法律概念和法律规则的分析和注释一直是探索法理的重要方法。这样的“法理”往往是由立法者抽象出来的普遍之理。当法律运用到具体案件中的时候，由于每个案件的具体案情、历史条件和文化背景等都有很大的不同，书本上的普遍法理往往不能解决实践中的具体问题。对于法律职业者而言，真正的法理不是抽象的道理，而是针对具体案件的道理——毕竟，从事法律职业的律师、法官和检察官们每天面对的都是具体的案件。如此，这些年来法律教育中一直在呼吁引进美国的“案例教学法”（casemethod）。然而可惜的是，我们对“案例教学法”的理解却一直处于某种误区之中，以为“案例教学法”是在讲授法条的时候增加一些具体的案例，由此增加对法条的形象化和具体化理解。这倒颇有些像现在媒体中流行的“以案说法”。 真正的“案例教学法”建立在判例法的基础上。“案例教学法”是从具体案例的法律推理过程中，找出法官所发现或者公布的法律原则和规则。正是在这些案例中，我们发现：可能法律规定没有变，案件针对的具体问题也没有变，然而也许是社会环境发生了变化，甚至是法官个人的价值观发生了变化，这些变化会导致法律推理的变化，最终决定了法律判决的变化。因此，从判例法中，我们找到的不是普遍的抽象的法理。“此一时也，彼一时也”，在具体的案件中体现的从来都是辩证的法理。这种辩证的法理所坚持的不是形式正义，而往往是实质正义。在“判例教学法”中，重要的不是所谓的正确的答案，它关心的不是最后判决的胜负，而是法律推理过程。由此，我们才能理解普通法法理学中诸如“技艺理性”、“实践理性”这样的核心概念，才能理解波斯纳的实用主义法理学：在仔细阅读美国宪法判决之后，怎么还能相信法律具有科学客观性这样的说法呢。 因此，“判例教学法”真正教给学生的不仅是具体的法律知识，更重要的是这种法律推理的技艺；法律概念、法律规则、法律原则和法律学说不过是为法律推理准备的工具箱而已。当然，法律推理技术也可以说是一种知识，但那是一种“know-how”的知识，而不是“know-what”的知识：你脑子里记住了一百种法律解释的方法可能都不会进行最简单的法律解释。这种“know-how”的知识必须亲身演练，就像理科生不断地做练习题才能使得定理公式烂熟于心一样，法律推理技术也只有考反复研习不同的经典判决才能心领神会。
第一编 宪法与国家结构(1792—1888)一、司法权的诞生：18世纪90年代(一)联邦司法与宪法至上(二)国家的法律与授予的权利二、国家至上：马歇尔时代(1801--1835)(一)司法审查(二)联邦司法至上(三)默示权力与联邦制(四)契约神圣(五)贸易条款三、联邦与州的平衡：坦尼时代(1837--1864)(一)联邦司法权(二)州政府的管理权四、内战、重建与种族问题：蔡斯法院和怀特法院(1864—1888)(一)战争与人身保护令(二)战后重建(三)州和民权(四)宪法与自由权第二编 宪法与经济(1888—1941)一、自由放任与政府管制(一)州管制与正当程序(二)联邦运输管制(三)垄断问题(四)契约自由与劳工问题(五)所得税(六)联邦治安权二、战争与言论自由(一)征兵与战争权(二)反战与言论自由三、战后复兴中的重商倾向(一)抑制劳工(二)战后人权诉案四、新政与宪法变迁(一)第一次新政的挑战(二)宪法革命第三编 宪法与自由权(1941—1980）一、斯通法院(1941—1946)(一)宗教自由二、保守时期：文森法院(1946—1953)(一)人权诉案(二)行政三、从保守到激进：沃伦法院(1953—1969)(一)被告的权利(二)言论自由与集会自由(三)出版自由与宗教自由(四)种族问题．(五)投票权四、司法保守主义：伯格法院(1969--1986)(一)第一修正案(二)种族问题(三)被告的权利(四)隐私权与人身关系(五)正当程序、“新的平等保护”与福利国家(六)行政权：特权与限制
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