“特别301条款”与中美知识产权争端
2000-09
社会科学文献出版社
李明德
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第二次世界大战结束后的相当一段时间里，美国依仗其雄厚的国内经济实力，在国际贸易体系中处于绝对优势地位。与此相应，美国在国际贸易中也积极奉行自由主义的贸易政策，在关贸总协定（GATT）的框架下，努力推动全球范围内的贸易谈判，降低关税，消除贸易壁垒。关贸总协定前后共进行了八个回合的谈判，其中第五轮谈判通称为“迪龙回合”（美国谈判代表的名字），第六轮谈判通称为“肯尼迪回合”、第七轮谈判又称“尼克松回合”（当时美国总统的名字），也反映了美国在这些谈判中的重大作用。此外，为了推动全球自由贸易，美国还以“普惠制”（GSP）和“最惠国”（MFN）待遇等贸易优惠政策为基点，为他国商品进入美国市场提供了便利条件。 然而，自60年代末期以来，随着西欧和日本经济的迅速发展，再加上一些新兴工业化国家和地区的出现，美国在国际经济贸易中的优势地位开始逐渐下降。一方面是美国的对外出口额迅速下降，另一方面是大量的外国商品涌入美国市场。美国与其主要贸易伙伴的贸易赤字不断扩大，美国的国际贸易收支也不断恶化。在这种背景之下，美国的国际贸易政策发生了巨大的变化，逐步从贸易自由主义转变为贸易保护主义或贸易对等主义。1974年，美国修订其《贸易法》，制定了旨在保护其贸易利益的“301条款”。此后，该条款又经过了一系列修改，使之完善为保护美国贸易利益的强有力的武器。 “301条款”的核心是以美国市场为武器，迫使其他国家接受美国所认可的国际贸易准则，从而保护美国的贸易利益。按照“301条款”，如果其他国家想让自己的商品顺利进入美国市场，就必须以同等条件向美国商品开放其市场。一但美国认为哪个国家或地区的贸易政策、法规和做法不符合美国所认可的标准，阻碍了美国商品的输入或损害了美国的贸易利益，美国就会以征收高额关税或限制进口等方式，强迫贸易伙伴改变其政策、法规和做法。 此外，自第二次世界大战以来，科学技术迅速发展，在一国经济发展中所起的作用越来越突出。与此相应，许多发达国家的经济结构发生了重大变化。以美国为例，其经济发展已经越来越多地依赖于技术、信息、服务等产业，而不是依赖于农业和制造业等传统产业。版权、专利、商标和商业秘密等知识产权成了重要的财产形式，体现知识产权的产品成了重要的社会财富。同时，也是由于科学技术的高度发展，使得体现知识产权产品的复制极为简单快捷，而且成本很低。因此，如何保护知识产权，尤其是在国际贸易中保护本国的知识产权，防止他人偷窃自己的财富，就成了摆在各国政府面前的重要课题。
李明德，甘肃省武威市人。1978年10月考入北京大学，先后在历史系和法律系攻读中国史、中国法制史和中国法律思想史。1991年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位，1995年至1997年在美国华盛顿大学法学陆军做访问学者，研究美国知识产权法。现为中国社会科学院法学研究所副研
引言第一章 美国贸易法“301条款” 第一节 “301条款”的立法概况 一、“301条款”的立法概况 二、美国贸易代表 第二节 “一般301条款”的内容 一、法定制裁标准 二、自由裁量制裁标准 三、制裁措施 四、定义 第三节 “301条款”的程序 一、调查的发起 二、与外国的磋商 三、制裁对象的确定 四、制裁措施的实施 五、对外国的监督 六、制裁措施的修正与终止 七、索取信息 八、行政管理 第四节 “一般301”,“特别301”,“超级301”及其他 一、“一般301”,“特别301”,“超级301”及其他 二、“超级301条款”（Super 301） 三、“电信301条款”（Telecommunications 301） 四、“外国政府采购做法”（Tittle VII） 第五节 “301条款”与世界贸易组织的争端解决程序 一、“301条款”产生的必然性 二、世界贸易组织争端解决程序 三、“301条款”与争端解决程序第二章 “特别301条款” 第一节 “特别301条款”的背景 一、知识产权与美国经济 二、“特别301条款”与TRIPS协议 第二节 “特别301条款”的内容 一、制裁标准 二、定义 三、文化产业 第三节 “特别301条款”的程序 一、确定“重点外国” 二、调查的发起 三、磋商 四、制裁与否的确定 五、监督 六、程序的特点 第四节 “特别301条款”的发展 一、立法由来 二、“重点外国”与“重点观察名单”及“观察名单” 三、“特别提及”“其他观察”和“知识产权方面的发展” 四、“不定期审查” 五、“306条款监督” 六 TRIPS协议审查 第五节 美国的产业界与“特别301条款” 一、产业界与“特别301条款” 二、知识产权协会第三章 中美知识产权争端第四章 “特别301条款”与其他国家和地区第五章 结论附录一：美国贸易法“301条款”附录二：“301条款”的程序附录三：美国贸易代表“特别301”名录（1989～1999）附录四：“301条款”案例表附录五：中美知识产权协议参考文献后记
一、调查的发起 根据美国贸易法第302条的规定，有关“301条款”的调查可以由两种方式发起，即由利害关系人提出申请和由贸易代表自行发起。 (一)利害关系人申请 这是由利害关系人向美国贸易代表提出申请和相关的理由。刮害关系人包括美国的企业、工人、美国产品的出口商，以及有关商品的产业使用者，等等。在发起有关“301条款”的调查对，申请人必须合格。如果申请人不合格，不属于“301条款”听规定的利害关系人，则不得提出申请。例如，在“加拿大汽车产品”案中，密西根州长于1988年10月4日提出申请，声称加拿大对汽车部件的出口退税违反了关贸总协定、补贴协议和美加汽车条约的有关规定。1988年11月16日，美国贸易代表做出决定，对加拿大的汽车退税做法不发起调查。因为，政府官员不是贸易法第302条所指的可以提出申请者。而且，考虑到“美加自由贸易协议”和实施该协议的立法，也没有理由对此进行调查。 利害关系人在提出申请时，还必须提出相关的理由，以支持自己的要求。如果申请人不能提出足够的理由以支持自己的申请，则难以立案。例如，在“日本汽车零件”案中，美国的“国际汽车联合会”于1988年5月提出申请，声称日本的汽车公司和零部件供应商拒不单独销售零部件、或以高价销售的做法，影响了作为市场销售者的“国际汽车联合会”的成员。但这个申请是不完整的，不符合有关规定。由贸易代表决定是否发起调查的期限是45天。在此期限内，尽管“国际汽车联合会”又对申请作了一些修改，最后还是在1988年6月30日撤回了申请。 在接到利害关系人的申请后，美国贸易代表必须审查请求调查的理由，并在接到申请后的45天内决定是否发起调查。如果贸易代表决定不发起调查，应将有关的理由通报申请人，并在《联邦公报》上公布有关的决定和理由。在“301条款”实施的历史中，确实有过不少做出了不发起调查决定的案例。例如，在“日本法律服务”案中，1986年4月11日，一名夏威夷律师代表一些驻东京的美国律师提出申请，要求调查日本法律服务市场的准人。1986年5月29日，美国贸易代表决定，考虑到最近与日本政府谈判的进展，不对该问题发起调查。又如，在“日本大米”案中，美国的“大米市场开发理事会”和“大米加工者联合会”于1988年9月14日提出申请，诉称日本基本禁止大米进口，违反了关贸总协定并否定了美国依据关贸总协定的权益。1988年10月28日，美国贸易代表决定不对此发起调查，因为乌拉圭回合多边贸易谈判将提出更有效的方法，以打开日本的大米市场。 在未发起调查的案件中，除了贸易代表决定不发起调查，还有许多是由申请人主动撤回的。例如，在“智利药品”案中，美国的“制药协会”于1988年2月22日提出申请，要求美国贸易代表对智利的某些法律、政策和做法发起调查，因为这些法律、政策和做法拒绝对药品提供产品专利的保护。而在1988年4月7日，“制药协会”就撤回了自己的申请。②又如，在“韩国-钢管进口协会”案中，美国的“钢管进口协会”于1995年6月1日提出申请，诉称韩国政府限制本国生产的钢板出口，并将国内的钢板价格控制在大大低于国际价格的水平上，从而限制了向欧盟的钢管出口，致使欧盟转向了美国市场。1995年7月14日，由于美国与韩国达成了建立磋商机制的协议，“钢管进口协会”撤回了有关申请。 美国贸易法中的“特别301条款”是指美国《1974年贸易法》的第182条，美国法典的统一编目是第19卷第2242条。其标题是“对否定足够而有效地保护知识产权和否定知识产权市场准人之国家的确定”。“特别301条款”的核心是确定在知识产权保护及其市场准人方面有问题的国家，以及采取有效的贸易制裁措施，以改变有关国家在知识产权保护及其市场准人方面的状况。 在美国贸易法中，“特别301条款”不仅是指1974年贸易法的第182条，还包括贸易法中的其他一些内容。其中既涉及实体性的内容，也涉及程序性的规定。为了叙述的方便，本节仅论述“特别301条款”的实体性内容，而将程序性的规定留待下一节论述。 一、制裁标准 根据美国贸易法，“特别301条款”的目的是保障美国的知识产权在国外得到有效保护，保障依赖于知识产权保护的美国人公平而有效地进入外国市场。凡是在这两个方面有问题的国家，即拒绝充分而有效地保护知识产权的国家，或拒绝依赖知识产权保护的美国人公平和平等地进入其市场的国家，美国贸易代表都可以将其确定为重点外国，从而发起调查和实施贸易制裁。 在有关的调查案中，有时仅以拒绝充分而有效地保护知识产权为由发起调查。例如，在1991年3月15日发起的“泰国药品”案中，发起调查的理由是泰国政府没有对药品提供足够而有效的专利保护。在1993年5月28日发起的“巴西知识产权”案中，发起调查的理由是巴西政府的某些法律、政策和做法否定了对知识产权足够而有效的保护。未能充分而有效地保护美国的知识产权，必然导致否定依赖知识产权保护的美国人进入该外国市场的机会。因此，在许多“特别301条款”的调查案中，否定充分而有效的知识产权保护，与否定依赖知识产权保护的美国人进入其市场，往往是联系在一起的。例如，在1990年12月21日发起的“泰国版权实施”案中，发起调查的理由是泰国政府未能有效地实施其版权法，因而否定了依赖版权保护的美国人的市场准人机会。在1991年5月26日发起的“印度知识产权保护”案中，发起调查的理由是印度政府的某些法律、政策和做法否定了对知识产权足够而有效的保护，否定了依赖知识产权保护的美国人公平和平等地进入其市场的机会。 但是，“特别301条款”并不要求美国贸易代表将所有的，在知识产权保护和知识产权市场准人方面有问题的国家都确定为“重点外国”。在这方面，“特别301条款”进一步提出了确定重点外国的三个具体标准。 第一，那些国家否定足够而有效的知识产权保护的法律、政策和做法，或者否定依赖于知识产权保护的美国人公平而平等地进人其市场的法律、政策和做法，是极为严重的或极端恶劣的。 第二，上述法律、政策和做法对美国的产品具有极大的负面影响，不论这种影响是实际的还是潜在的。 第三，在对知识产权提供足够而有效的保护方面，那些国家没有与美国进行真诚的谈判，或者在多边或双边谈判中没有取得显著进展。 在确定“重点外国”时，美国贸易代表必须与美国版权局、专利商标局和其他有关联邦机构的官员磋商，并考虑来自上述机构的信息、利害关系人所提供的信息、《国家贸易评估报告》中的信息等。此外，贸易代表在确定“重点外国”时，还应当考虑有关外国知识产权法律和做法的历史，包括以前是否被确定为“重点外国”；以及在达到充分而有效的知识产权保护方面，美国所做出的努力和该外国所做出的回应。由此看来，美国贸易代表在确定某一个国家为“重点外国”时，应当全面考虑各种信息。 根据规定，美国贸易代表依据其掌握的信息，可以随时取消对某一“重点外国”的认定，也可以随时将某一国家确定为“重点外国”。 根据“特别301条款”和其他的有关规定，，将某一外国确定为“重点外国”后，美国贸易代表应当对该外国发起调查，通过磋商和贸易制裁等手段迫使其改变知识产权保护及其市场准人方面有问题的法律、政策和做法。在这里，将某一外国确定为“重点外国”本身不是目的，通过磋商和贸易制裁等手段迫使其改变有问题的法律、政策和做法，最终达到对美国知识产权的保护，允许依赖于知识产权保护的美国人进入外国市场，才是真正的目的。 公告说，上述措施拟于美国正式执行对中国出口报复时生效。公布以上初步反报复清单意在广泛征求各界人士的意见和有关建议，公告确定的征求意见的最后期限为1995年1月31日。 1995年1月24日至25日，美国贸易代表就拟定的贸易制裁措施举行了公众听证会。1995年2月4日，美国贸易代表依据贸易法第304条确定，在涉及知识产权保护和知识产权市场准人方面，中国的某些法律、政策和做法是不合理的和歧视性的，已经对美国的商业造成了负担或限制。美国贸易代表还确定，依据贸易法第301条b款和c款，适当的回应措施是对来自中国的为消费目的而出入仓库的某些产品，按价加收100％的关税。该制裁措施将于1995年2月26日起实施。这一次所确定的报复性关税的价值是10亿8千万美元，也是美国政府历来采取的最大规模的贸易报复。 根据有关资料，列入报复清单的中国商品包括：各式塑胶制品，4．65亿美元；电话、录音机及无线电话，1．08亿美；ltl；体育用品，0．78亿美元；木制品，0．7亿美元；自行车，0．65亿美元；其他项目有糖果、蘑菇、柠檬酸、大型塑胶带、杂物袋、非硬橡胶医学手套、皮衣箱、行李箱、木制小雕像、邀请卡、丝手套、露指及连指手套、手帕、橡胶及塑料鞋(包括运动鞋)、贵金属(银除外)制的首饰、不锈钢厨具(不包括茶壶)、铜器(不含铜管)、某些手表、非家用金属家具、非电子灯具、滑浪板及其他体育器材和钓鱼杆。 在美国贸易代表公布对中国的贸易制裁决定和制裁措施的当天，中国外经贸部的发言人指出，中国对美国单方面宣布的对华贸易报复表示极大的遗憾和强烈的不满，并要求美国放弃在知识产权问题上的错误立场，从中美大局出发，同中方一道，采取积极和建设性的态度，通过认真磋商，谋求问题的妥善解决。
序言 与美国“特别301条款”相关的中美知识产权谈判从20世纪80年代末延续到90年代中期，曾几次成为全世界所关注的焦点。希望因中美知识产权问题打起“贸易战”的国际商人大有人 在。有的人希望借中美“贸易战”挤占美国在中国的农产品市场、飞机市场等；另有人则希望借中美“贸易战”挤占中国在美国的服装、玩具市场等。但几次谈判均最后成功。一些人希望的“贸易战”终究没有打起来。应当说，这种种结局对中、美是两利的。 1996年后（即最后一次剑拔弩张的谈判又终于达成协议后），美方参加谈判主谈人的多数，从坎特、李其斯到汤姆森，统统下海当了律师。他们切切实实享受到中美知识产权谈判为其沸扬起来的名声。中方谈判参加人的相当一部分也已离开了原岗位。但是，要期望这些原来很忙、现在仍旧很忙的谈判参加者们对“特别301条款”从事些事后研究、并出版研究成果，可能是困难的。于是，这研究工作，照例落在了研究单位的研究人员身上。 作为中国社科基金重点的这一研究项目，是我与李明德教授共同申请的。由于在项目真正立项后，李教授刚刚从美国进修回来，对这一部分内容非常熟悉，所以资料的收集与研究成果的撰写，就主要落到了他头上。研究报告的框架、格局及主要内容，是由我与他共同商量的。在整个撰写中，我也确实不断提供了“思想”。因此，不能说我未参加及主持这个项目。至于项目完成后，再进一步加工成书，则完全是李教授一人所为了。书中有很少一部分，是经我同意后，李教授以我的原有作品为基础重新创作的。 无论作为提供部分“思想”者，还是作为提供极少基础创作的依据者，从版权的角度，都不足以使我成为“共同作者”或“共同版权人”而在书上署名。这就是为什么项目上署二人之名、书上只署一人之名。事实上，这是李教授按我的坚决要求去署的。至于其他作了同样程度工作的项目负责人，是不是也只应如此署名，我不过问。我只坚持自己的原则。因为我毕竟是研究版权法的。 由于书是别人的，我来评价也可少了“自吹”之嫌。作为曾亲身参加过中美知识产权谈判者，我感到李教授的这本书，是迄今我读到的有关研究“特别301条款”中最系统和全面，资料也最齐备的。我想，曾参加过中美知识产权谈判的多数中方及美方的人，如果作为该书的读者，也会有同感。但并不是说，这本书毫无缺陷。我想李教授也会愿意接受客观的批评意见。事实上，这本书的书稿交出版社之前，另一位李教授（李顺德）就曾指出过这本书的一个缺点。 最后我想仍用李贺的两句诗来结束这个前言。“金家香巷千轮鸣，杨雄秋室无俗声。”愿自甘清贫而仍执著研究的李明德教授有更多成果问世。 郑成思 1999年8月于北京
本书成书于2000年9月，出版后受到各界的关注和重视，引起社会上的很大反响，是此领域的重要书籍。本书主要是对"特别301条款"展开了系统和全面的研究。本书中内容丰富，研究透彻，文字浅显易懂，观点深刻独到，是 "特别301条款"研究中的重要成果。
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