民事执行重大疑难问题研究
2010-5
刘璐、 江必新 人民法院出版社 (2010-05出版)
刘璐
461
无
民事执行是执行机关根据国家民事执行法律所规定的程序，以国家强制力为后盾，实现生效法律文书确定的民事权利义务的活动。在义务人不自觉履行生效法律文书确定的义务的情况下，民事执行迫使义务人履行义务，使权利人的权利从一种期待变为现实，有利于维护当事人的权利，有利于维护市场交易秩序，也有利于维护法制的统一和权威。同时，民事执行制度通过强制性地要求被执行人支付迟延履行金和迟延履行期间的双倍利息以及对被执行人和协助执行人拒不执行或拒不协助执行的强制措施，起到了制裁藐视法律者的作用，也教育、引导人们诚实守信、遵纪守法。我国虽然没有专门的民事强制执行法，但是以《民事诉讼法》执行篇为基础框架，以最高人民法院的一系列司法解释为主要内容的民事执行制度已经形成，并渐趋完备。其中，《民事诉讼法》2007年修改，增设了执行异议、变更执行法院、执行财产调查、执行威慑机制等规定，修改了强制执行措施、执行管辖、案外人异议、申请执行期限、执行通知等制度，在一定程度上进一步完善了我国民事执行法律制度。当前，民事执行制度的深入研究仍然具有重要的现实意义。就执行立法而言，今年启动的民事诉讼法全面修改亟待学术界和实务界提供系统的理论论证；就执行改革而言，执行体制和工作机制改革的进一步深化，也需要更为成熟的理论指导和理论支持；就执行实务而言，执行工作中出现的大量新问题、新情况，需要通过新的理论探索转化为新的制度和规则，执行实践中积累的宝贵经验，也有待通过深入、系统的理论研究进行整理和归纳，如各地法院出台了执行流程管理、执行联络员、人民陪审员参与执行、司法警察参与执行、审计执行、爆光执行、再执行凭证、执行救助等一系列新举措还有待进一步探讨。有鉴于此，来自最高人民法院、最高人民检察院、中国政法大学、中国人民大学、北京师范大学等单位的专家、学者共同编撰了这套《民事执行法律理论与实务丛书》。全套丛书坚持以中国特色社会主义理论体系为指导，努力构建中国民事执行理论体系，既吸收、借鉴世界其他国家和地区的理论成果和成功经验，更注重从中国政治、经济、文化、社会等的实际出发展开分析；既关注现有的成熟理论，又注重执行实践，从执行工作的实际出发，从执行改革的具体问题人手。
由最高人民法院、北京师范大学法学院的有关诉讼法专家编写。以我国现行执行法律规范的立法精神为指导+结合近年来行之有效的实践经验和相关理论，借鉴大陆法系和英美法系国家的执行经典理论与通行做法，分20个专题对民事执行重大疑难问题进行了比较系统的阐释与研究。、 根据我国执行法律制度的发展要求和现行执行体制与机制的改革要求，总结性研究了执行实践中的诸多创新性举措，并从制度与规则层面上开展了新的理论探讨，既反映了我国民事执行法的成熟理论，又反映了执行实践中重大疑难问题的创新见解。 广大执行人员、律师、执行当事人、法律院校师生研究与适用我国现行执行法律规范的重要借鉴参考工具书。
江必新，男，1956年生，湖北枝江人，现任最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员。西南政法大学法学学士，硕士，北京大学宪法与行政法学博士。历任最高人民法院行政审判庭庭长，中共重庆市委政法委副书记，最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员，湖南省高级人民珐院党组书记、院长等，代表性专著有《行政法制的基本类型》，《中国法文化的渊源与流变》等十余部，合著《行政诉讼法理论与实务》、《国家赔偿问题研究》等四十余部，参与编写教材《行政法学教程》、《行政诉讼法学》等二十余部，并在《中国法学》等核心刊物上发表论文百余篇。1999年被中国法学会评为“全国十大杰出中青年法学家”，2009年被评为首批“当代中国法学名家”，主要社会兼职，中国法学会行政法学研究会副会长、中国法学会审判理论研究会副会长、中国行为法学会副会长、WT0研究会常务理事。先后被聘为中国政法大学、中南大学等大学兼职教授、博士生导导师。刘璐，女，1972年生，河南开封人。北京师范大学法学院副教授。中国政法大学诉讼法学硕士，北京师范大学法学博士。中国行为法学会执行行为研究会理事，主要讲授民事诉讼法学、强制执行法学、仲裁法学课程。参与写作并担任副主编《民事诉讼法条文精释》、《民事诉讼法及配套规定新释新解》、《劳动合同争议的仲裁与诉讼》、《新企业破产法教程》等十余部法学著作；在《法律科学》、《法学》、《政治与法律》、《当代法学》、《人民司法》、《法律适用》等核心期刊发表学术论文三十余篇。
专题一 被执行财产的查明：困境与出路一、当前执行调查的法定方式及实务探索（一）法律、司法解释关于执行调查方式的规定（二）执行实践中执行调查的探索二、执行程序中证明责任之讨论（一）关于执行程序中证明责任的学说争议（二）本书作者的观点三、被执行人财产报告制度的理解与适用（一）被执行人财产报告制度的适用主体（二）被执行人财产报告制度的适用条件（三）被执行人财产报告的内容（四）被执行人财产报告制度的操作程序（五）被执行人拒绝报告、虚假报告的法律后果专题二 申请执行期限：性质认定与理解适用一、我国申请执行期限制度的演变及其评价（一）我国申请执行期限制度的演变（二）《民事诉讼法》（1991）第219条的评价二、申请执行期限的性质（一）关于申请执行期限性质的学说争议（二）本书作者的观点（三）《民事诉讼法》第215条所定期限的性质三、现行申请执行期限制度的理解与适用（一）申请执行期限届满的法律效力（二）申请执行期限的起算（三）申请执行期限的中止（四）申请执行期限的中断四、申请执行期限参阅案例及其点评专题三 被执行人的变更与追加：基于执行力扩张的视角一、被执行人的变更、追加及其法理基础（一）被执行人的变更、追加及其法理基础的涵义（二）变更或追加被执行人的法理基础二、变更被执行人的条件与具体情形（一）变更被执行人的条件（二）变更被执行人的情形三、追加被执行人的条件和具体情形（一）追加被执行人的条件（二）追加被执行人的具体情形四、变更、追加被执行人的程序（一）追加、变更被执行人的启动方式（二）追加或变更被执行人的机构（三）对变更或追加裁定不服的救济五、执行案件中被执行人离婚逃债问题（一）被执行人离婚逃债的情形（二）离婚逃债强制执行制度现状（三）夫妻财产约定的效力（四）离婚逃债的处理六、被执行人的变更与追加参阅案例及其点评专题四 “买卖判决书”及其效力分析一、“买卖判决书”合法性的学说争议（一）赞成说（二）反对说（三）本书作者的观点二、“买卖判决书”的效力：基于民事实体法的分析三、“买卖判决书”的效力：基于民事程序法的分析四、“买卖判决书”与司法权威、司法腐败五、已决债权转让后对执行程序产生的影响专题五 农村房屋的执行：现实与法律困境一、农村房屋的权属判断：《物权法》第9条与第30条之间的关系二、农村房地一致原则：宅基地使用权限制转让对农村房屋执行的影响三、农村房屋的生存保障性：债权的劣后性？四、农村房屋执行现状的解决五、农村房屋的执行参阅案例及其点评专题六 个人破产制度缺失之下参与分配制度一、参与分配制度的制度价值（一）参与分配制度的立法目的：个人财产不足清偿所有债务时的公平清偿（二）参与分配制度与破产制度之间的关系二、参与分配适用的条件（一）被执行人为自然人（二）须有多数债权人存在（三）申请参与分配的债权人须限于取得执行依据的债权人（四）须债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足清偿全部债务（五）须是他债权人就已开始执行的财产在债务人的财产执行完毕前提出请求（六）可申请参与分配的债权一般限于金钱债权三、参与分配的适用程序（一）我国现行参与分配的适用程序规则（二）关于优先受偿范围及受偿顺序界定问题（三）应否以公告或通知其他债权人可申请参与分配问题四、执行中财产的分配原则（一）执行分配原则的不同学说和立法例（二）我国执行分配原则：基于解释论的分析五、参与分配参阅案例及其点评专题七 仲裁裁决不予执行制度：兼与仲裁裁决撤销制度的比较一、现行仲裁裁决不予执行规则及其周边（一）仲裁裁决的不予执行及其理论基础（二）不予执行国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的冲突（三）不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决的冲突二、我国仲裁裁决监督机制：实体审查还是程序审查（一）基于解释论的分析（二）实体审查的质疑（三）国内仲裁裁决是否可以以违背社会公共利益为由而不予执行《仲裁法》与《民事诉讼法》之间的冲突及其解决三、《仲裁法解释》关于仲裁司法监督规则的理解与适用（一）申请撤销仲裁裁决案件的法律适用（二）不予执行仲裁裁决案件的法律适用四、仲裁裁决执行参阅案例及其点评专题八 行政行为不予执行制度：民事诉讼与行政诉讼的交错一、非诉行政行为案件的执行审查（一）非诉行政行为执行的现行规定（二）执行程序中对非诉行政行为审查的正当性（三）执行程序中对非诉行政行为审查的方式二、非诉行政行为执行裁定的效力三、非诉行政行为执行中的程序问题（一）非诉行政执行申请期限的起点（二）撤回执行申请时的处理四、行政行为执行参阅案例及其点评专题九 公证债权文书的强制执行：现行规则及其困境一、公证债权文书强制执行的条件：基于解释论的分析二、公证债权文书的不予执行：现行规则与学说争议（一）公证债权文书的不予执行：以现行规则为中心（二）对现行规则的讨论三、执行程序中公证债权文书的审查程序四、公证债权文书执行参阅案例及其点评专题十 民事执行程序中的不动产查封措施：方法与效力一、不动产的执行：基于现行规则的整理（一）不动产的特性……专题十一 民事执行程序中的以手抵债规则：理解与适用专题十二 民事执行程序中的拍卖：法律性质与规则适用专题十三 股权强制执行《民事诉讼法》与《公司法》之间的交错专题十四 对被执行人债权的执行：代位权与代位执行专题十五 探望权的执行：困境与出路专题十六 民事执行程序中的执行担保：性质与法律适用专题十七 民事执行中的执行和解 ：性质与法律适用专题十八 民事执行救济：制度整合与分析专题十九 民事执行中执行竞合及期解决：从实体法和程序交错的视角专题二十 妨害执行行为的强制措施：现行规则及其适用主要参考书目后记
三、执行程序中公证债权文书的审查程序《执行工作规定》第6条明确规定对仲裁裁决是否有不予执行事由进行审查的，应组成合议庭进行，而对公证债权文书却无类似的规定。法律及司法解释对审查公证债权文书的程序规定严重缺失，不仅无审查形式的规定，而且对于审查的程序也无明文规定。1.启动方式对公证债权文书的审查，是否由被执行人提出，或人民法院可依职权直接予以审查，由于法无明文，实践中做法不一，有学者认为审查不宜由人民法院依职权启动，因为一来，民事诉讼实行不告不理，当事人应是对自己权利最为关心的人，二来由法院启动程序，对所有的公证债权文书进行审查在法院执行任务非常繁重的情况下，再将对经公证过的债权文书进行审查，是在进行重复工作，浪费人力、物力，本书作者同意这种观点。债务人或称被执行人是执行案件的当事人，执行案件事实其切身利益，自应可提出异议。2.审查时限关于人民法院对公证债权文书的审查时限，《民事诉讼法》和司法解释并未规定，通常由各地人民法院自行掌握。法律赋予公证债权文书强制执行的目的，是在于使一些较为明晰的债权债务可以不通过复杂，繁琐、与成本的诉讼程序得以解决，从而起到分流诉讼，迅速实现债权人的债权人的目的，对于选择赋予强制执行效力的公证债权文书方式的当事人而言，效率无疑是他们价值目标，但是对债权人而言，启动方式不明，审查标准模糊，审查程序无依据，审查期限无限制的不予执行制度阻却了债权人的迅速实现，债权人还得重新公证或重新起诉，在这种情况下，债权人对重新公证已经丧失了信心，公证的公信力、公证的效力已经荡然无存。若债权人重新起诉，则有违债权人办理赋予强制执行效力公证的初衷，陷入无奈的诉讼之中。对法院而言，无程序性要求的不予执行制度为人民法院任意否定公证债权文书提供了天然的屏障，造成公证债权文书难以执行，一个良好的制度设计在此遇到瓶颈，严重危及作为公证三大效力之一的公证文书的强制执行效力的作用，损及公证制度的重要职能。
民事强制执行可谓近年来诉讼法学的“显学”，不仅是因为这一领域横跨实体法和程序法，充满了诱惑和挑战，而且是在于它所面临的广受关注的社会问题“执行难”。本书算是我近几年来关注这一领域的初步成果，也算为破解“执行难”提供一家之言吧。依例我要感谢很多人。首先是我的博士导师刘荣军教授、硕士导师杨荣馨教授、常英教授、本科导师章武生教授以及在各个阶段教我、育我的各位老师，可以说，没有他们的辛勤付出，就没有我对学业、学术的持续关注，就没有我对人生、人世的乐观态度；其次是北京师范大学法学院院领导和诉讼法教研室的各位同仁，北京师范大学是我踏上工作岗位的第一站，也可能是最后一站，我从1996年开始见证了法学专业从艰难起步到日渐辉煌的每一个过程，对她充满了感情，也真心地希望她在院领导的带领下一路走好。我当然要感谢我的家人。妈妈孤身一人把我抚养成人，对她的恩情，我无以回报，只能尽量满足她的每一个愿望，看到她日见衰老的音容，我只有默默地祝福她长命百岁；女儿小玉是我此生的骄傲，从十月怀胎到呀呀学语，从蹒跚学步到婷婷玉立，每一天都凝聚着我全部的希望，面对竞争日益激烈的生存环境，我只希望她生活快乐；先生高圣平是我余生的倚靠，他所谓的“卑微的释义学工作”一直是我的理想，他“淡然喜乐与哀愁”的生活态度也是我的人生目标；公公婆婆每天不辞辛劳，操持家务，为我免去了很多后顾之忧。我还要感谢我的同学和学生，尤其是最高人民法院执行局的王飞鸿法官和赵晋山法官两位学兄，是他们不断的鼓励和鞭策促使我前进；还要感谢本书中所参引的文献的作者，也许就是这些大家的著述激起了我对某一问题的思考。本书中有些专题是在我已经发表的文章的基础上修改而成的，感谢这些杂志的责任编辑和领导，能使我的一些肤浅的想法为人所知。同样要真诚地感谢的是惠赐本书出版的人民法院出版社的领导和编辑们，没有他们的无私帮助，本书是不可能问世的。应当注意的是，本书多少带有一点专论性质，所选专题大抵都是针对民事强制执行法中的重点、疑难问题，我天生愚钝，所有观点均有待理论家和实务家去评说。
《民事执行重大疑难问题研究》：民事执行法律理论与实务丛书
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