合同效力研究
2012-3
刘贵祥 人民法院出版社 (2012-03出版)
刘贵祥
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在确认人民调解协议无效之诉中，双方对协议的效力存在争议，往往是一方认为有效，另一方认为无效。正因为双方存在纠纷，故其属于诉讼案件的范畴，适用普通程序。诉讼案件根据性质又有确认之诉、给付之诉和形成之诉的区分，确认无效之诉就属于其中的确认之诉。而在司法确认程序中，双方均认为人民调解协议有效，不存在纠纷，因而其属于非讼案件的范畴，适用特别程序。前述有关普通程序与特别程序的区别，同样适用于两者，具体来说：第一，在诉讼构造，在确认无效之诉中，双方当事人系原被告关系，诉讼因原告起诉而发起。如由一方向另一方提起的，则另一方为被告；如由第三人提起的，则该第三人为原告，人民调解协议的双方当事人为共同被告。而根据《人民调解法》第33条的规定，申请人民调解协议的司法确认，必须由双方当事人共同向法院申请，不存在单方申请问题，双方当事人间也不是原被告关系。第二，在审判组织问题上，根据《司法确认规定》第5条规定，司法确认程序实行独任制，而确认无效之诉则以合议制为原则。第三，在审级问题上，司法确认程序实行一审终审制，当事人不能申请再审。
刘贵祥，1963年生，河南省延津县人。1980年毕业于郑州大学法律系，获法学学士学位。1987年毕业于吉林大学法学院，获民法学硕士学位。2002年在职攻读对外经贸大学国际经济法博士学位，2006年毕业，并获博士学位。1987年至1996年在国家统计局政策法规司工作，历任法规处副处长、执法检查处处长。1996年调最高法院经济审判庭工作，历任经济审判庭审判员、民事审判第二庭副庭长。2004年至2005年在湖南省高级人民法院挂职副院长，分管民商事审判及行政审判工作。2005年任最高法院政治部副主任。 学术成果：合著《比较合同法》、《比较专利法》、《行政诉讼法》、《统计行政法学》，先后在《中国法学》、《人民司法》、《法律适用》等法学刊物发表论文三十余篇。
导论上编 —般性问题 第一章 强制性规范与合同效力 一、问题的提出 二、强制性规范的概念：用语与特征 三、强制性规范的识别：形式标准与实质标准 四、强制性规范的范围：公法与私法 五、合同效力规则的适用顺序：违法即无效? 六、效力性强制性规范的认定：理论与实践 七、违反强制性规范的合同效力：类型化分析 第二章 社会公共利益与合同效力 一、问题的提出 二、社会公共利益及其对合同效力的影响 三、合同因侵害公民基本权利而无效的法律适用 四、合同因损害社会公共利益而无效的其他情形 五、再谈社会公共利益(公序良俗)的判断标准 六、代结语：社会公共利益在私法上的实现机理 第三章 合同形式与合同效力 一、问题的提出 二、法定形式的目的与范围 三、法定书面形式的法律地位 四、法定书面形式欠缺的治愈 五、《合同法》与CISG的协调 第四章 “黑白合同”的法律效力 一、据以研究的案例 二、“黑白合同”的概念及其在实践中的运用 三、“黑白合同”与合同变更的关系 四、 “黑白合同”与脱法行为的关系 五、“黑白合同”与通谋的虚伪表示 六、处理“黑白合同”的基本思路 第五章 行政审批与合同效力 ——以外商投资企业股权转让为线索 一、问题的提出 二、行政审批的性质及其私法效力 三、合同未生效与合同无效的区别 四、未生效合同的法律地位 五、报批义务的性质与效力 六、违反报批义务的司法救济 七、另类思考：区分原则与行政审批 第六章 无权代理与合同效力 一、问题的提出 二、无权代理人所订合同的效力 三、相对人的催告权和被代理人的追认权 四、表见代理的法律后果与构成要件 五、无权代理的类型化分析 第七章 无权处分与合同效力 ——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心 一、问题的提出 二、无权处分与无权代理 三、善意取得与不动产登记的公信力 四、无权处分所订买卖合同的效力 五、民法上的“善意”及其认定标准 六、代结语：私卖夫妻共有房屋的法律结构下编 特别性问题 第八章 公司担保与合同效力问题研究 一、问题的提出及其背景 二、公司担保能力：解读《公司法》修订前后的理论争议 三、关于新《公司法》担保规范的性质分析 四、新《公司法》下公司担保合同效力的认定规则 五、对《公司法》担保规范的若干改进建议 第九章 侵犯优先购买权的合同效力 一、问题的提出 二、优先购买权的类型与性质 三、侵犯承租人优先购买权的合同效力 四、侵犯共有人优先购买权的合同效力 五、侵犯出资人优先购买权的合同效力 六、结语 第十章 调解协议的法律效力 一、问题的提出 二、调解的类型化区分 三、非诉讼调解协议及其司法确认 四、庭后调解协议的法律效力 五、庭前调解协议的法律效力 六、余论：法院在调解中的角色定位 第十一章 管辖协议的法律效力 一、问题的提出 二、关于管辖协议的独立性问题 三、关于协议管辖的实际联系原则 四、关于管辖协议的排他性问题 五、协议管辖与专门管辖 六、关于涉外民事诉讼的默示管辖 七、结语 第十二章 涉外商事仲裁协议的效力 一、问题的提出 二、关于仲裁协议的效力认定机制 三、法院认定仲裁协议效力的程序 四、确定仲裁协议效力的准据法 五、仲裁协议效力的认定 后记 附件：相关司法解释及国际公约 缩略语对照表
第四，从审限看，《司法确认规定》第6条规定，司法确认程序仅有15天的短期审限。而根据《民事诉讼法》第135条的规定，确认无效之诉的审限为6个月。第五，在诉讼费用问题上，《司法确认规定》第11条规定，法院办理司法确认程序不收取诉讼费用，而办理确认无效之诉则需要收取诉讼费用。 3.法院对司法确认申请的审查 司法确认程序本质上属于法院对人民调解行为的司法审查，因此，其审查涉及三方面的事项：（1）实体审查，一方面，审查人民调解协议是否违反《合同法》第52条的规定从而无效。另一方面，则审查人民调解协议是否存在侵害他人合法权益的情形。鉴于司法确认程序往往并无第三人参与，可能存在侵害第三人利益的情形，为此，《司法确认规定》规定了专门的撤销程序，以使第三人获得救济。（2）内容审查，即审查人民调解协议约定的内容是否明确。因为经过司法确认的人民调解协议当事人可以直接申请执行，而内容不明确的调解协议法院将难以执行，所以《司法确认规定》第7条第（5）项规定，“内容不明确，无法确认的”，法院不予确认人民调解协议的效力。（3）程序审查，即审查人民调解委员会是否存在强迫调解的问题。《人民调解规定》第5条第2款规定：“人民调解委员会强迫调解的，调解协议无效。” 在此，有必要将《人民调解规定》第5条第2款与该司法解释第6条第2款规定的一方以胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议相区别。尽管两者最终都表现为一方在不自愿的情况下作出意思表示，但两者是有区别的，表现在：一方面，在主体问题上，前者表现为人民调解委员会强制一方当事人调解，而后者表现为一方胁迫另一方调解。另一方面，在审查对象问题上，前者审查的是人民调解委员会的调解行为是否合法，后者审查的是当事人是否存在调解瑕疵。此外，前者法院可依职权进行审查，后者则必须依赖于当事人的主张。 就审查结果而言，法院认为可以确认人民调解协议效力的，作出确认决定书；不能确认的，作出不予确认决定书，但不能直接确认无效。因为是否无效，应由讼争双方经过诉讼才能得出。 ……
作者在《合同效力研究》一书中，从理论与实践相结合的角度，致力于探讨合同效力中较为常见、极具理论难度因而也是极富理论挑战性的问题，需要有相当的学术勇气和理论品味，体现了其对民商事审判的一种关怀和担当，弥足珍贵，应值充分肯定。 ——中国人民大学副校长王利明教授 总而言之，我认为，该书所论问题于司法实践和理论研究的重要性、解释论立场的坚持与其方法的妥善运用、大量案例的深入分析以及治学态度的不偏不倚，是本书最为重要的优点 ——清华大学法学院民法研究中心主任崔建远教授
《合同效力研究》由刘贵祥所著，作者在本书中从理论与实践相结合的角度，致力于探讨合同效力中较为常见、极具理论难度因而也是极富理论挑战的问题，需要有相当的学术勇气和理论品味，体现了其对民商事审判的一种关怀和担当，弥足珍贵。
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分析的很细致，没有空泛的论述，从现行法的角度进行规范分析。当代民法已经进入了解释学的时代，所以很需要这种务实的书。之所以给四星，还是希望留个上升的空间吧。
这属于实务书籍，不错
有理论有实例，总想一口气读下去，真是一本好书。。
内容虽然零碎，但都是实务中比较常见和关注的问题，观点值得人深思。。
非常深入！受益匪浅。
站在审判实践看合同无效
书很好，有一定的学术价值。