不动产按揭法律制度研究
2010-4
中国民主法制出版社
毛和文
481
无
20世纪中叶以来，全世界各主要发达国家或地区的住房领域发生了革命性的变化。但是，当今社会，个人购买住宅的共同特点是担保借款购房，而在英美国家或地区最主要的担保方式就是按揭（mortgage）。在英国，与个人购房不可分离的是将住宅按揭给建筑协会（Building Seeioty）或其他贷款人。政治经济学家称之为财产所有权民主。20世纪80年代末和90年代初，年轻夫妇向建筑协会或银行借钱用以购买他们梦寐以求的住房成为最时尚的传奇。但他们的购房价支付得很可能虚高，利率不断刷新记录，同时失业人数也在增加。许多人发现他们不能坚持按承诺每月向贷款人还款。由于本金和利息的拖欠，导致利息孳生更多的利息。还款的惟一办法就是卖掉住房，而房价又开始狂跌。有些人彻底失望，只好搬出住房，将锁匙邮寄到贷款人的信箱（故意使自己成为无家可归者，表明地方政府不能为他们重新安排住房）。由于经济的继续衰退，虽然问题自20世纪90年代中期有所缓解，但仍有越来越多的小公司的拥有者将其住房按揭或再按揭，以筹集资本维持艰难的经营。1997年，英国的新增住房数上升了1961年至1997年新增住房数的近一半，达到2480万套。一般情况下，25岁以下的住户与其他年龄段的住户相比，更可能租房，但到了1996-1997年，大约四分之一的25岁以下住户都是自有房住户，当然，他们当中极少有人是完全拥有住房。然而，25岁和34岁之间一半以上的人都以按揭的方式购房，而35岁和44岁之间的人购房者人数超过了三分之二。到人们退休时，他们当中大多数人均还完了按揭款：65岁以上的人超过一半完全拥有了自己的住房。
本书以英国不动产按揭制度为核心，详尽介绍了其历史演进和制度设置，包括按揭的类别、主体、创设、转移和解除以及按揭人的权利和救济等。本书还介绍和分析比较了不动产按揭制度在美国、澳大利亚、新西兰、新加坡及我国香港地区的衍化及异同，阐述了按揭证券化的发展变化，并提出该制度对我国不动产制度和金融、房地产行业的影响和启示。本书一定程度上填补了国内研究英美国家和地区不动产担保法制度的空白。
毛和文，1961年3月16日出生，1998年7月获西北政法学院（现西北政法大学）法学硕士学位，2002年4月获澳大利亚西悉尼大学MBA学位，2007年5月获对外经济贸易大学法学博士学位。
毛和文律师曾任大型外资房地产上市公司法律顾问兼该公司法律事务中心负责人，现为北京市凯文律师事务所合伙人之一，对中国房地产法律制度、英美国家和地区不动产法律制度具有较深的研究，在房地产法律实务、企业并购、民商事诉讼仲裁及企业管理方面具有扎实的理论基础及丰富的实践经验。在各类刊物上发表论文30余篇。
前言第一章 英国不动产按揭的历史演变及界定 第一节 英国不动产按揭的历史演变 一、英国财产的分类和不动产的概念 二、不动产按揭的含义 三、不动产按揭的历史演变 四、不动产按揭与留置和质 五、不动产按揭与押记和财产负担 第二节 英国不动产按揭的类别 一、不动产按揭、动产按揭和据法权产按揭 二、船舶和飞机的按揭 三、农业、矿产的按揭 四、建筑协会按揭与非建筑协会按揭 五、法定按揭与衡平法按揭 六、租赁式按揭与押记式按揭 七、永久地产权按揭与租地产权按揭 八、本按揭与再按揭 九、第二、在先、在后、连续与次级按揭 十、未登记不动产和已登记不动产的按揭 十一、一次性还款按揭、分期还款按揭 十二、人寿保险按揭、养老金按揭和只还利息按揭 十三、优质级按揭、可选择优质级按揭和次级按揭 十四、其他按揭形式 第三节 按揭的主体 一、绝对所有人 二、共有人 三、合伙人 四、配偶 五、信托人 六、有限所有人 七、公司 八、有限责任合伙 九、政府当局 十、注册公益持地者、住房协会、住房公司 十一、建筑协会 十二、互助会 十三、产业储蓄互助会 十四、信用合作社 十五、代理人 十六、俱乐部 十七、破产者 十八、教会财产的按揭第二章 英国不动产按揭的创设 第一节 英国1926年之前不动产法定按揭的创设 一、完全保有不动产的法定按揭 二、租赁保有不动产的法定按揭 第二节 英国1925年以后不动产法定按揭的创设 一、1925年前后英国不动产法的变化 二、依《1925年财产法》在永久产权上创设法定按揭 三、依《1925年财产法》在租赁产权上创设法定按揭 第三节 衡平法按揭 一、创设法定按揭的合同 二、非正式按揭 三、契据的非正式押存 四、衡平法利益的按揭 五、衡平法押记 六、禁止反悔规则的运用 七、衡平法按揭的优缺点 第四节 押记令和地方政府的土地押记 一、押记令概述 二、押记令涉及的财产种类 三、押记令的申请和作出． 四、传票和令状的登记 五、押记令的效力 六、地方土地押记 七、法律强制规定的押记 第五节 1925年以后以旧模式创设的按揭 第六节 共有人土地的按揭 第七节 已登记土地的按揭 一、已登记的所有权人设立押记的权利 二、已登记押记 三、已登记土地的衡平法按揭 四、已登记土地上末登记的按揭 五、押记证和土地证的保管第三章 英国不动产按揭人和按揭权人的权利和救济 第一节 按揭人的权利 一、回赎权 二、对按揭人的保护 三、回赎利益的实现 四、小结 第二节 按揭权人的权利和救济 一、法定按揭权人的权利和救济 二、衡平法按揭权人的权利和救济 三、按揭权人的其他权利 四、小结第四章 按揭登记第五章 按揭的优先顺位第六章 按揭的转移和解除第七章 不动产按揭制度在其他英美国家或地区的演化第八章 按揭证券化第九章 英美法中的不动产按揭制度对我国的启示参考文献后记
插图：制定法上的留置是制定法的产物，这种留置权的依据是制定法规定的条件。铁路、船舶主、律师（依《1974年律师法》第73条）等就被赋予有此种留置权。普通法上的留置像质一样，有权保留对别人财产的占有，直到债务得到偿还，但不同的是，如果债未被偿还，留置权人无权处理（realize）财产。衡平法留置更像按揭，它不依赖于对财产的占有，与按揭不同的是，它不以合同为基础。如，当购买者获得财产而未完全付款，衡平法留置便自动产生。衡平法不允许购买者在未付款的情况下保留财产，并且基于尚欠的款项，赋予出售人留置权。留置权也可以依制定法而设定。①特别是在美国，留置在一定意义上应理解为所有权保留，是指在购买人付完价款之前，所有权仍保留在出卖人手中。衡平法上的留置权依衡平法原则自动产生，而不是特地依合同而产生（如果土地的出售方未收齐土地款，即使土地已经被让与给了购地方并由购地方占有，出售方对于该幅土地享有留置权）。①衡平法上的留置权无须对财产实施连续占有，从这一方面说它类似于按揭权。但按揭权以合同为基础，而衡平法留置权产生于一般的衡平原则，这种原则不允许依合同已获得财产的人在未付对价的条件下保留财产（意思是出售方仍可取回财产，即出售方的留置权）。虽然这种留置权未赋予他占有财产的权利，但赋予了他向申请法院宣布为押记和要求出售财产，并以此得到清偿的权利。因此，衡平法上的留置权为法律默认的衡平法押记的一种，在这一点上，类似于按揭。《1925年财产法》第205条将衡平法留置包含在“按揭”的定义之中。美国的按揭法中有一种与“所有权转移说”（titlc theory）相对应的“产权留置说”（lien theory），认为按揭权人在按揭期间所享有的权利不是按揭财产的所有权，而是对按揭财产产权进行“留置”，类似于不动产买卖中的“所有权保留”。这一理论是随着按揭财产所有权移转制度的变迁而形成和发展起来的。
不动产按揭的法律问题非常复杂， 而且不同的历史时期有不同的表现形态。自20世纪末，关于我国预售商品房按揭的法律性质、让与担保，我国是否需要规定按揭制度的争论颇多，而专门研究者甚少。本人选择“不动产按揭”（mortgage）作为研究方向，首先要感谢我的导师沈四宝教授。沈教授从教数十年，治学严谨，西学中用，教书育人，孜孜不倦，本人受益良多。沈教授的为人处世，深为晚辈表率，能受沈教授指导，是本人一生的荣耀。做学问就像做人，对于课题的研究，我不敢有丝毫的马虎和松懈。我还要感谢导师组的王军教授、焦津洪教授、黄勇教授、丁丁教授等，在我攻读博士学位期间，他们给了我无微不至的关怀和教导。感谢北京市金杜律师事务所深圳分所的谢湘辉律师，是他从英国为我设法买到了Fisher and Lightwood's Law of Mortgage一书（第十一版），并且也是他，在英国为我收集到了许多在国內无法收集到的英文资料。感谢我曾经的同事唐洁小姐，是她托人从香港为我设法买到了Fisher and Lightwood's Law of Mortgage一书（第十二版）和Cousins，The Law of Mortgages一书（第七版）。感谢我的好朋友罗春源先生，是他从美国设法为我买到了1997年版《第三次财产法（按揭）重达》。感谢我澳洲的MBA同学、好友张白沙律师、陶真女士、吴谨小姐，他们分别从澳大利亚、新加坡为我购买到我所需要的英文不动产专著。感谢香港的唐楚彦律师，是他在香港为我买到了英国《土地法》。感谢广东东方昆仑律师事务所的律师朱征夫博士，是他为我收集到了《香港土地法》一书。感谢我的同事宋惠兰律师、龚伟律师以及校友和同事陈振凡律师，他们帮我校稿并提出了许多宝贵意见。
《不动产按揭法律制度研究》为读者架起了一座了解英美国家和地区不动产担保法的桥梁。特别是《不动产按揭法律制度研究》在翻译、引用和比较分析大量外文资料的基础上纠正、澄清和明确了国内一些著作中不动产按揭制度的概念、术语和提法，其出版对于财产制度的教学、科研及相关民事、金融法律理论与实务无疑具有积极的促进和影响。
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一般，不适合普通的大众看，很容易让人读不下去。