经济犯罪司法适用疑难解析
2008-7
知识产权出版社
李翔 主编
370
580000
无
在全国检察机关开展“大学习、大讨论”活动之际，杨浦区人民检察院承办了由上海市法学会刑法学研究会、华东政法大学刑法学研究中心主办的“经济犯罪司法适用疑难问题研讨会”，旨在进一步解放思想，加强与法学界的联系，通过与专家、学者的交流，解决司法实践中的疑难问题，不断提高法律监督能力。这种活动形式新颖，有益于思想的解放，并且将最终的成果结集出版，用于学习，其效果是明显的，也必将推进“大学习、大讨论”活动的深入开展。 检察机关如何全面履行法律监督职能，找准切入点，为大局服务，为社会稳定和经济发展服务，是我们必须正面回答的理论与实践问题。杨浦区人民检察院召开“经济犯罪司法适用疑难问题研讨会”，通过专家、学者和实务界同志的百家争鸣，从一个侧面回答了这一问题。因上海经济地位的特殊性，经济犯罪一直呈现出高发趋势，且渗透到经济领域的方方面面，经济犯罪在破坏社会主义市场经济秩序的同时，也影响着社会的发展和稳定。打击经济犯罪，维护社会主义市场经济秩序，为和谐社会的构建提供良好的法治环境，为上海率先建立“四个”中心服务，是我们检察机关的责任所在。但是经济犯罪的隐蔽性、复杂性以及专业性特点有异于传统犯罪，而且实践中正不断出现大量手段新颖的犯罪形式，使检察机关办理经济犯罪案件面临不少困难和挑战，如关于网络虚拟财产的犯罪、扰乱证券市场的犯罪等，此次“经济犯罪司法适用疑难问题研讨会”聚集了上海刑法学理论界的知名专家、教授，他们对当前经济犯罪最前沿的理论问题进行了深入探讨，对经济犯罪的法律适用作了相当详尽的分析，是广大检察干警难得的学习机会，也是检察实务与检察理论近距离交流、互动的有益尝试。
本书着眼于司法实践及刑法理论前沿，分为三个专题内容：“经济犯罪”、“财产犯罪”和“职务犯罪”。其中“经济犯罪”主要就狭义上的经济犯罪的法律适用问题进行了探讨，对司法实践中常见的金融诈骗类犯罪、当前经济犯罪中的新问题，如“洗钱罪”、“操纵证券交易罪”等进行分析和探讨；“财产犯罪”专题中，“网络虚拟财产”是讨论的重心和热点。“职务犯罪”专题中，文章对贪污贿赂犯罪进行了理论上的梳理，并集中对贪污贿赂罪的法律适用问题进行了详尽的分析。
李翔，男，汉族，1976年6月出生，江苏省泗洪县人。1995年9月-2005年6月分别就读于苏州大学、华东政法大学、中国人民大学并获学士、硕士、博士学位。2005年7月进入华东政法大学法律学院工作，担任讲师。2006年4月进入华东政法大学博士后流动站，2006年8月破格晋升为副教授、硕士研究生导师，2007年11月被任命为上海市杨浦区人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，2008年4月博士后按期出站。兼任华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长。主要研究方向为中劻刊法学(经济刑法)、比较刑法学和国际刑法学。在《学术论坛》、《法学论坛》、《刑法论丛》、《公安研究》、《法学》、《法学家》、《理论界》、《中国刑事法杂志》、《河北法学》、《江西社会科学》、《法制日报》、《检察日报》及《人民法院报》等报刊上发表专业论文70余篇，其中多篇被人大报刊复印资料全文转载。主持《国际刑法中国化问题研究》、《国际反腐败与国内法协调问题研究》、《和谐社会语境下的刑事和解制度研究》、《型事法治视域下的社会信用问题研究》等多项课题研究。独著、合(译)著、参著《情节犯研究》、《联合国反腐败公约——国际社会治理腐败的法律基石》、《美国联邦刑事法典及其规则》、《权力制约与反腐倡廉的理论与制度研究》、《当代新型犯罪比较研究》、《商业领域犯罪的刑法规制及其防范》、《刑法学》、《刑法案例与学理研究》等著作、教材16部(本)。
序一
序二
经济犯罪
论票据诈骗罪的客观行为
贷款诈骗罪争议问题探析
跨国买卖外汇的行为性质及其法律适用——评罗怀韬等非法经营案
新《公司法》背景下徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪研究
浅析洗钱罪司法适用的边缘化
非法经营罪中“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”的界定
体系解释在罪群式经济犯罪立法中的运用
操纵证券交易行为的法律分析
虚开增值税专用发票罪法律适用问题探析
信用卡恶意透支犯罪研究
冒用型信用卡诈骗罪研究
双层次规范视角中的单位犯罪的共犯问题
恶意透支型信用卡诈骗犯罪研究
合同诈骗罪中几个问题的研讨
一房两卖：合同诈骗还是民事纠纷？——标的物真实存在时如何认定合同诈骗的主观故意
财产犯罪
许霆案的行为性质认定及其法理思考
从许某盗窃案看刑民分界
盗窃彩票行为定性再分析
从刑罚价值的角度看诈骗罪和盗窃罪的区分
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》与上海市《关于本市办理“两抢”和人户盗窃犯罪案件的若干意见》的比较及适用
盗窃网络虚拟财产疑难问题探究
网络虚拟财产刑事司法保护问题研究
网络虚拟财产刑法定位之探讨
盗窃网络虚拟财产之行为定性探讨
盗窃网络虚拟财产数额认定问题的研究
盗窃罪未遂的几个问题
密取上锁的委托箱内财物的行为性质评析
重复盗窃同一财物对象案的评析
“遗忘物”与“遗失物”新探
探析“携带凶器抢夺”的认定——兼论共同犯罪中“携带凶器抢夺”的认定
抢劫罪承继犯定罪量刑探讨
“飞车抢夺”行为定性探讨
论抢劫罪行为手段的内容和对象
盗窃罪与诈骗罪相区分的若干疑难问题探讨
盗窃罪既未遂标准问题探讨
论抢劫罪“着手”的认定标准
盗窃后被追赶弃赃逃跑后再返回使用暴力夺取财物如何定性
将购物卡出售后通过声讯平台转移卡内资金的行为应如何定性
诈骗还是盗窃——关于骗取银行卡密码后又以秘密窃取手段取得银行卡并支取现金的行为如何定性的分析
职务犯罪
受贿犯罪若干争议问题研究
论我国受贿罪的刑罚问题
行贿犯罪司法认定问题研究
受贿罪研究动态与司法认定
单位行贿罪认定中的若干问题探究
兼行政职务的执业医师收受回扣行为的定罪分析
收受贿赂又实施渎职行为的应当按一罪处罚——以《刑法》399条第4款规定为视角
受贿罪若干争议问题辨析
医生能否成为贿赂犯罪的主体
论挪用类案件中的“归个人使用”问题
挪用关系视角下的法律适用问题研究
挪用资金罪追诉时效疑难问题评析
浅议公证员能否成为玩忽职守罪主体——在公证法实施后的背景下
当前领导干部职务犯罪的特点、原因及预防对策之浅析
在经济犯罪司法适用疑难问题研讨会开幕式上的致辞
在经济犯罪司法适用疑难问题研讨会开幕式上的致辞
在经济犯罪司法适用疑难问题研讨会开幕式上的致辞
在经济犯罪司法适用疑难问题研讨会闭幕式上的致辞
在经济犯罪司法适用疑难问题研讨会闭幕式上的致辞
后记
二、冒用型信用卡诈骗罪冒用行为的认定问题 实践中，冒用型信用卡诈骗罪主要表现为以下几种行为方式：一是拾得他人的信用卡后冒用；二是擅自使用为持卡人代为保管的信用卡；三是骗取他人的信用卡后冒用；四是接受非持卡人转手的信用卡后冒用；五是窃取或拾得他人的领卡通知和身份证明后冒领信用卡，之后大肆透支；六是特约商户、发卡机构的工作人员利用持卡人的有效信用卡复制签购单，进行冒用。o由此可知，冒用他人信用卡的诈骗行为实际上要经过两个阶段：一是获取他人的信用卡，这里既可能是合法取得，如代为保管，也可能是非法取得，如窃取或骗取；二是冒用他人的名义使用信用卡骗取财物。下面来研究“冒用”行为认定中的两点问题。 （一）冒用行为对象的认定问题 对于冒用的对象，刑法规定为“他人信用卡”，但这里的“他人信用卡”是仅限于他人合法有效的信用卡，还是也包括他人伪造、作废、骗领的信用卡？对此，理论上有不同认识。笔者认为，构成“冒用他人信用卡”实施“信用卡诈骗罪”的，并不仅限于冒用他人合法有效的真卡，也可以包括他人伪造、骗领、或作废的信用卡。但并非所有的冒用他人伪造、骗领或作废的信用卡骗取财物的行为，都可以认定为冒用型信用卡诈骗罪。笔者认为，可分为以下两种情况。 第一种情况是：行为人对于该信用卡系合法有效还是伪造、骗领或作废并不明知（比如，行为人拾到他人的信用卡并加以冒用的情形，对于他人信用卡的法律效力如何，行为人并不确切地知道）。 在这种行为人不明知的情况下，我们先假设：冒用他人伪造、骗领或作废的信用卡的行为被排除在“冒用他人信用卡”之外，那么从主客观相统一的定罪原则出发，由于行为人主观上不明知行为对象为伪造、骗领或作废的信用卡，这种行为便不能被认定为《刑法》第196条中的“使用伪造的信用卡”、“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”或者“使用作废的信用卡”，也不是“恶意透支”，从而得出行为人不构成信用卡诈骗罪的结论。那么根据这个假设继续推论下去，对于这种行为就只能以一般的诈骗罪（以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相骗取财物的行为）定罪处罚。然而，从我国刑法规定的法定刑来看，诈骗罪的法定刑比信用卡诈骗罪低。从社会危害性的大小来看，冒用他人合法有效的信用卡的危害性显然要比冒用他人伪造、骗领或者作废的信用卡的危害性小的多。冒用他人合法有效的信用卡是信用卡诈骗罪，而若将冒用他人伪造、骗领或者作废的信用卡排除在冒用他人信用卡之外，将这种行为定性为一般的诈骗罪，势必会造成社会危害性较大的行为反而比社会危害性小的行为处刑轻的不合理现象，违反了刑法的罪刑相适应原则，也必定违反了立法原意。由上面的假设推出的违反刑法基本原则和立法原意的结论可以看出，这种假设是不合理的，所以，在行为人对于其冒用的他人信用卡系合法有效还是伪造、骗领或作废并不明知的情况下，构成冒用型信用卡诈骗罪的“冒用”行为的对象应当既包括他人合法有效的信用卡，也包括他人伪造、骗领或者作废的信用卡。
无