近代西方刑法学派之争
2009-5
河南大学出版社
郝守才 等 著
581
《近代西方刑法学派之争》是一部以近代西方刑法学派之争为研究主线，从而展示西方自启蒙主义刑法思想到现代刑法理论发展轨迹的学术著作。 近现代刑法理论，以启蒙主义刑法思想为基础，形成了刑事古典学派与刑事近代学派的对峙。两派论争的结果，不仅圆满地完成了反封建刑法的历史任务，而且极大地丰富和发展了近现代的刑法理论。但在一个多世纪的探索中，人们逐渐发现，两派的刑法理论都存在片面性的缺陷。刑事古典学派主张客观主义（刑法评价对象上）、意志自由论（人性论上）、道义责任论（责任论上）、报应主义或一般预防主义（刑罚目的上），这些主张虽然能起到保障人权的作用，从而有利于实现刑法的公正性价值，但它忽视了刑法的保护机能，从而不利于实现刑法的功利性价值；刑事近代学派主张主观主义、意志必至论（决定论）、社会责任论、特殊预防主义，这些主张虽然能起到防卫社会的作用，从而有利于实现刑法的功利性价值，但它忽视了刑法的保障机能，从而不利于实现刑法的公正性价值。由此可见，两派理论都不能圆满地解决刑法问题。在理论探索中，人们发现，在两派理论中，此派的不足恰是彼派的优点。如何实现两派理论的优势互补呢？基于此思考，一体论的刑法理论应运而生。一体论主张主客观相统一、意志相对自由论、报应主义和双面预防主义相统一等。但一体论存在的最大缺陷是未能使上述两派理论实现有机的统一，充其量也只是一种观点，还没有形成一种学派。这一新学派的最终形成尚须当今和未来刑法学家的继续努力。
《近代西方刑法学派之争》是一部以近代西方刑法学派之争为研究主线，从而展示西方自启蒙主义刑法思想到现代刑法理论发展轨迹的学术著作。近现代刑法理论，以启蒙主义刑法思想为基础，形成了刑事古典学派与刑事近代学派的对峙。
第一部分 刑法学派之争之渊源：启蒙主义刑法思想第一章 启蒙主义刑法思想概述第一节 启蒙主义刑法思想产生的时代背景第二节 启蒙主义刑法思想对近现代刑法学派或理论的影响第二章 启蒙主义刑法思想的理论基础第一节 古典自然法理论第二节 社会契约论第三节 对启蒙主义刑法思想的理论基础的评价第三章 启蒙主义刑法思想的主要内容第一节 启蒙主义刑法思想主要内容的介绍一、刑法与宗教分离二、罪刑法定原则三、罪刑相适应原则四、刑罚的人道主义五、法律面前人人平等六、客观主义七、一般预防主义第二节 对启蒙主义刑法思想主要内容的评价第四章 启蒙主义代表人物的刑法思想第一节 格劳秀斯的刑法思想一、格劳秀斯简介二、格劳秀斯的刑法思想三、对格劳秀斯刑法思想的评价第二节 霍布斯的刑法思想一、霍布斯简介二、霍布斯的刑法思想三、对霍布斯刑法思想的评价第三节 洛克的刑法思想一、洛克简介二、洛克的刑法思想三、对洛克刑法思想的评价第四节 孟德斯鸠的刑法思想一、孟德斯鸠简介二、孟德斯鸠的刑法思想三、对孟德斯鸠刑法思想的评价第五节 卢梭的刑法思想一、卢梭简介二、卢梭的刑法思想三、对卢梭刑法思想的评价第二部分 刑法学派之争之本体：内容之比较第五章 新、旧派产生的时代背景之比较第一节 前期旧派产生的时代背景一、理论基础的丰富和发展二、理论内容的丰富和发展第二节 后期旧派产生的时代背景第三节 新派产生的时代背景第六章 理论基础之争第一节 方法论之争：理性主义和经验主义、实证主义一、理性主义二、经验主义、实证主义第二节 人性论之争一、意志自由论（非决定论）二、决定论（意志必至论）第三节 刑法评价对象之争一、客观主义二、主观主义第四节 世界观和价值观之争一、个人本位二、社会本位第五节 刑法的机能之争一、保障机能二、保护机能第七章 犯罪论之争第一节 犯罪成立理论之争一、构成要件理论之争二、违法性论之争三、责任论之争第二节 未遂犯论之争一、未遂犯的性质之争二、着手的认定之争三、未遂犯的处罚根据之争四、不能犯之争五、中止犯之争第三节 共犯论之争一、共犯的本质之争二、共同犯罪人的分类之争三、正犯与共犯的区别之争四、间接正犯之争五、片面共同正犯之争六、过失共同正犯之争七、承继的共同正犯之争第四节 罪数论之争一、罪数论的观念之争二、罪数论的本质之争三、罪数区分的标准之争四、牵连犯的牵连关系之争第八章 刑罚论之争第一节 刑罚的本质之争一、报应刑论二、目的刑论第二节 刑罚的目的之争一、一般预防主义二、报应主义三、特殊预防主义第三节 刑罚的适用之争一、刑罚的适用原则之争二、缓刑制度与假释制度之争……第九章 新、旧派代表人物的刑法思想之比较第三部分 刑法学派之趋势：一体论第十章 一体论概述第十一章 一体论的主要观点及其评价第十二章 一体论中具体刑法理论的综合第十三章 一体论代表人物的刑法思想
（三）构成要件的解释之争 不论古典学派如何处心积虑，营造其严密的构成要件理论体系，也不论立法者如何详尽地规定具体罪的构成要件要素，都不可能毫无遗漏地将现实生活中全部的事实详尽描述，因此，这就要求对构成要件进行解释。 原则上旧派认为对构成要件进行形式的解释，而近代学派则主张对构成要件进行实质的解释。“旧派学者尊重罪刑法定原则，主张对构成要件进行严格解释，尤其排除类推解释，其中，有的全面主张废除类推解释，有的只是允许对行为人有利的类推解释。新派学者则赞成灵活解释，主张根据社会的需要与必要进行合理的解释，其中至少有部分学者主张类推解释。”② 二、违法性论之争 行为符合构成要件，还必须为法律所禁止，才能成立犯罪。符合构成要件只是犯罪成立的第一个条件，要成立犯罪，还必须进行违法性的判断。现在一般认为，构成要件是违法行为的类型，符合构成要件的行为通常都具有违法性。但是，有些时候也有相反的情况，行为虽然符合构成要件，但并不为法律所禁止，即不具有违法性，这就是刑法中的正当化行为，也称为违法阻却事由。 在研究违法性问题的时候，首先必须回答的是，违法行为为什么是违法的，即法律为什么要禁止这些违法行为？法律禁止这些违法行为的根据何在？这也是违法性的本质问题。 围绕违法性的本质，理论上形成了形式的违法性与实质的违法性、主观的违法性与客观的违法性之间的对立。另外，关于行为无价值与结果无价值之间的对立，虽然也有人认为是关于违法性要素的对立，但由于它们同样是围绕违法性的处罚根据而展开，因此也被多数学者认为是关于违法性本质的对立。不过需要说明的是，违法性本质的上述对立，与刑法学派之争没有必然联系，只是在行为无价值和结果无价值的对立中，表现出新旧学派基本立场的倾向。 （一）形式的违法性与实质的违法性 形式的违法性是指行为违反法秩序或者法规范本身，如违反“不要杀人”的命令而将人杀死。在刑罚法规的构成要件中，包含有作为规律机能的行为规范，因此，符合构成要件的行为，原则上都具有形式违法性。为了使行为违法，其必须违反了刑法上的行为规范，因此，不管行为如何具有反伦理性，只要不符合构成要件，该行为就不具有违法性。莫克尔（Merkel）和宾丁就是这样理解违法性的。莫克尔在其1867年公开的论文集中提出，否定法即违反客观的法秩序本身就是违法。 ……
