行政自由裁量论

2009-6  

中国人民公安大学出版社  

余凌云  

421  

453000  

无  

《行政自由裁量论(第2版)》于2008年11月获得了第二届“钱端升法学研究成果奖”三等奖。这对我既是一种鼓舞，又是一种鞭策，让我在学术道路上丝毫不敢懈怠。其实，自《行政自由裁量论(第2版)》出版之后，我也并没有停止对行政自由裁量问题的思考。2007年我申请了北京市哲学与社会科学“十一五”规划项目“北京市行政执法自由裁量权问题研究”，继续进行研究工作。但这段时间的研究重点稍微做了些调整，一是侧重于对立法控制技术、行政裁量基准制度、法院审查偏好的研究，甚至涉入了一个更宏大的话题——行政裁量的治理理论，当然只是浅尝辄止。二是更加重视我国实践的基本问题。当然，可能有些专题的研究因为样本微观而显得微观，但却不容小觑。拔高一点说，“微言大义”嘛。的确，我们可以从中透视出、引申出一些深层次的问题与道理。相应的，我在研究方法上也自然更多地采用了案例分析和实证研究。如果说，我在上卷中主要是以英国法的知识为背景，大量运用比较研究的手法，那么，在下卷中我已经自觉地离开了这样的路径，开始密切关注中国的行政实践，力图发掘深藏在生动活泼的中国行政实践之中的经验与问题，思考本土化的裁量理论。在我看来，控制行政自由裁量就是一项努力迈向本土化的任务，也是一个不断走向本土化的实践。

　　于2008年11月获得了第二届“钱端升法学研究成果奖”三等奖。这对我既是一种鼓舞，又是一种鞭策，让我在学术道路上丝毫不敢懈怠。其实，自《行政自由裁量论(第2版)》出版之后，我也并没有停止对行政自由裁量问题的思考。2007年我申请了北京市哲学与社会科学“十一五”规划项目“北京市行政执法自由裁量权问题研究”，继续进行研究工作。

　　余凌云，清华大学法学院教授，博士生导师，公法研究中心主任。研究领域为行政法学、行政诉讼法学、警察法学。
　　兼任中国法学会行政法学研究会常务理事，中国法学会案例研究专业委员会常务理事、副秘书长，中国法学会比较法学研究会理事，首都社会治安综合治理研究会理事，中国人民大学宪法与行政法研究中心客座教授，北京大学法学院软法研究中心客座研究员，中央民族大学法治政府与地方制度研究中心客座教授，中国警察协会学术委员会委员，中国安全防范产品行业协会专家委员会委员。
　　1989年于南京大学法律系获法学学士学位。1989年至1991年在安徽省马鞍山市人民检察院工作。1994年、1997年于中国人民大学法学院获法学硕士、博士学位。1997年至2006年在中国人民公安大学工作，担任讲师、副教授、教授，三级警监，享受公安部部级津贴。1998年2月至1999年1月被聘为香港城市大学法学院研究助理（Research
Associate），2002年3月至2003年3月在英国剑桥大学法学院做访问学者（visitor），2004年11月至12月在英国布莱姆希尔（Bram
shill）警察学院接受高级警官培训，2008年11月至2009年2月在荷兰乌特列兹大学（Utrecht
University）法学院做访问教授（Visiting professor）。
　　个人著有《行政法案例分析和研究方法》（中国人民大学出版社2008年版）、《行政契约论》（中国人民大学出版社2000年第一版，2006年修订第二版）、《警察行政强制的理论与实践》（中国人民公安大学出版社2003年第一版、2007年修订第二版）、《公安机关办理行政案件程序规定若干问题研究》（中国人民公安大学出版社2004年第一版、2007年修订第二版）等6部学术专著。曾在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《法学家》、《中外法学》、International
Journal On Minority and Group
Rights等国内外学术刊物上发表论文80余篇。主持国家社会科学基金项目、教育部优秀青年教师资助计划项目、北京市哲学社会科学规划项目、公安部部级重点课题和工作专项项目、司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目等多项课题。
　　入选2007年教育部“新世纪优秀人才支持计划”。获得首届中国青年法律学术奖（法鼎奖）（2005）、北京市第八届哲学社会科学优秀成果二等奖（2004年）、第二届“钱端升法学研究成果奖”三等奖（2008）等奖项。参加《行政程序法》、《紧急状态法》、《禁毒法》、《政府采购法》、《政府信息公开条例》、《安全技术防范服务管理条例》等立法研究、论证或起草工作。
　　在中央电视台综合频道“今日说法”、新闻频道“法治在线”和“东方时空”、社会与法频道“法律大讲堂”、公安部“中国警务报道”、中央人民广播电台“新闻观潮”和“中国之声”、凤凰卫视“鲁豫有约”、东方卫视“新闻纵横”等栏目上做过大量法制宣传工作。

第二版自序
序一(许崇德)
序二(Forsyth)
上卷
　一、引言：解决现代社会中面临的行政自由裁量滥用问题
　二、行政自由裁量的含义
　三、对行政自由裁量的实质性审查：合理性原则?比例原则?
　四、滥用职权(I)：目的不适当
　五、滥用职权(Ⅱ)：考虑不相关因素或不考虑相关因素
　六、滥用职权(Ⅲ)：显失公正
　七、滥用职权(Ⅳ)：对裁量权的不适当拘束
　八、对行政自由裁量的程序性审查标准：程序违法
　九、合法预期之保护
　十、结束语：对我国行政诉讼中行政自由裁量司法审查标准的再构造
下卷
　一、行政裁量的治理——努力迈向本土化的实践
　二、游走在规范与僵化之间——对金华市行政裁量基准实践的思考
　三、对行政机关滥用职权案件的司法审查——从若干判案看法院审理的偏好与问题
主要参考文献
后记

插图：其次，要知道，我们所处的时代，与戴维斯当时所处的时代已经有了质的变化。我们对于民主、宪政、法治、控权等的理解已经有了长足的进步，现代社会也已经编织出日趋完备、相互交织、彼此作用的巨大监督网络系统。我们是在这样的情境之下，重新反思和检讨戴维斯的裁量理论。所以，行政机关内部的规则制定（leaking），已经完全不是自我封闭的，而是开放对话的构建过程，注入了专家的评估与意见，在与媒体、公众、法院和立法机关的不断交流过程中，受到检验，及时修正，其民主性、科学性和规范性已经得到了长足的进步和发展，甚至已然获得了自治的正当性源泉。因此，我们完全可以考虑，在已经形成的内部与外部链接的控制网络中，以进一步强化行政机关内部规则的制定为突破口，以规则控制模式为主导，带动其他监控机制的协调运行。这种进路比较契合我国行政主导型的社会需求，容易取得法治主义的全面胜利。在这一点上，笔者和郑春燕博士、王锡锌教授可能存在着某种分歧。6.2走向治理之路根据观察，上述发现，特别是制度挤压型的裁量偏差，以及不良互动中诱发的裁量偏差，在我国现阶段具有典型代表性，是比较突出而亟待解决的本土性问题。笔者甚至认为，这是诱发行政裁量滥用的更为根本的、深层次的重要病灶。社会生活中出现的各种裁量滥用形态，在多数情况下只是这种病态的表征与症状。而治愈之道，已无法完全寄希望于我们已知的裁量控制技术，我们必须走向“标本兼治”之道。

在即将完成第二版的修订工作之际，我再一次阅读一版的后记，感慨颇多。暂且让我先将第一版的后记原封不动地摘抄下来：经过两年的煎熬，终于在2004年除夕之夜完成了《行政自由裁量论(第2版)》的初稿，在7月份学期结束之前作了二稿修改，又在暑假作了三稿修改。我对这个课题的研究也将告一段落，但是，这决不是说，行政自由裁量的问题就只有这些，留待我继续探索和思考的问题还有很多、很多。研究行政自由裁量的念头早在读博士期间就有，但真正着手研究却是从前年到剑桥大学法学院访问期间开始。一到剑桥，我就和我的指导老师——剑桥大学法学院公法中心主任福赛教授（C.F.Forsyth）就我在剑桥期间的研究计划交换了意见。福赛教授是一位非常认真、热情、博学的学者，他建议我每完成一个专题，都要写成英文的报告和他一起讨论。在与他的交流中，我受益匪浅。在小桥流水、风景秀丽的剑桥，我在紧张忙碌的研究中度过了愉快的一年。其间，我时常陶醉在剑桥淳厚的学术氛围之中，尤其是公法研究上的务实、精致的研究风格给我留下了极深的印象。我要特别感谢荷兰的 Tom Zwart教授、澳大利亚的Petei Bcane教授（当时也在剑桥做访问学者，也是研究公法的）给了我很多、很好的建议。在告别剑桥的时候，我向福赛教授提出，等我完成整部书稿之后，邀请他为我的书写序，他十分爽快地答应了，并如约寄来了序言。在此，谨向福赛教授表示诚挚的谢意。感谢我的导师许崇德教授对我的教诲与提携，并欣然为《行政自由裁量论(第2版)》写序。

《行政自由裁量论(第2版)》：清华公法丛书。

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关于行政裁量权的经典之作

感觉对行政裁量的论述不够细致，不过大概也和我国行政法理论研究的现状有关。如果要研究行政裁量，德国方面的书会更妙