冲突法中的单边主义研究
2010-7
人民出版社
杨利雅
266
自1993年中国国际私法学会在深圳年会上酝酿起草《中华人民共和国国际私法示范法》以来，新中国国际私法学界已在法典化的道路上努力前行近二十载。的确，在成文法传统及思维模式占主导性影响的中国，法典化无疑在相当意义上标志着一个部门法的发展水平及成熟程度。仅凭此点，几代学人为之贡献心智并孜孜以求便是值得的。 我以为，欲形成一部高质量的国际私法法典，旁征博引式的条文论证与制度设计固不可少，但关于整个国际私法体系的价值追求、运行机理及核心理念的反思性研究亦有不容忽视之意义。 毋庸讳言，改革开放后我国自主培养的一批青年学者在知识背景、信息获取能力及研究问题的视角等方面与我们相比已有了较大进步。基于此，我十分赞成并鼓励广大青年学者大胆尝试与国际私法体系性问题相关的更具思辨性的研究方向。 应当认为，杨利雅博士的这本专著正是其朝着这个方向努力的阶段性成果。在本书中，她尝试厘清冲突法中单边主义的内涵，梳理单边主义的历史演变，论证单边主义在冲突法中的正当性，界定单边主义在冲突法中的地位，并以单边主义为视角检视我国冲突法的立法。
经济全球化推动着生产要素在全球范围内进一步自由流动和优化配置，人员和财产也如潮涌动。交往的频繁，产生的摩擦也就相应增多。而完备的冲突法是解决涉外民商事纠纷的法律保障。冲突法中的单边主义作为一种法的选择方式，早在20世纪中期就重新引起了西方国家学者们的关注。中国对于单边主义方法的研究缺乏对单边主义宏观的、脉络性的把握，同时也缺乏对其生存环境的理性界定。 本书正是基于这种考虑试图从“理论基础一实证分析一立法探讨”的路径对单边主义进行一个总体的研究。全书共分五章，包括冲突法中的单边主义的解析、历史演变、正当性、在冲突法中的地位以及对于中国冲突法立法的困境思考与前景构想等。
杨利雅，女，辽宁阜新人，法学博士，法学副教授。长期从事冲突法基本理论的教学与研究。
曾先后在《政法论坛》、《当代法学》等期刊杂志上发表论文《立法管辖权对冲突法的影响》等20余篇，主持参与省部级重点课题近10项，并有多项成果获得省部级奖项。
序言引言 一、本书的基本立场和理论预设 二、现有文献综述第一章 冲突法的单边主义解析 第一节 方法与主义之辩 一、以方法区分的冲突法 二、以主义区分的冲突法 第二节 单边主义辨析 一、单边主义内涵之争 二、单边主义界定 第三节 单边主义的表现形式 一、立法单边主义 二、司法单边主义第二章 单边主义的历史演变 第一节 单边主义萌芽 一、强势的实体法 ……第三章 单边主义的正当性第四章 单边主义在冲突法中的地位第五章 中国冲突法立法的困境与构想结语参考文献后记
肯塔基方法。这一方法与其他的冲突法方法产生的原因不同。其他的方法都是在法庭审理过程中初露倪端后，经过学者的粉饰和研究得到完善。这一方法确是在肯塔基州的法官手中得到塑型的。从实质上来说，他是对“最密切联系”的一种演化。“最密切联系”在确定应当选择的法域时，主张对法律关系（或者说案件）进行全面的分析，但是肯塔基方法则是考察案件与法院地的联系是否“足够且充分”。如果案件与法院地有“足够且充分的联系”就适用法院地法。这种方法与其他现代冲突法方法相比的最大优点在于“简单”，只需要考察案件与法院地的政策联系是否紧密即可，但是这种方法大多最终导致法院地法的适用。 （三）法则区别法 这种方法是冲突法成为法学的最早学说，其是依法律的性质决定法律的选择，起源于13世纪意大利巴托鲁斯的法则区别说。从此以后，根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。该学说从法则自身的性质人手将所有法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物法”是属地的，其适用范围是制定者管辖领土内的物；“人法”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在他的属民到了别的主权者管辖领土内时，也一样适用；“混合法”是涉及行为的法则，适用于法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。
冲突法相当于玩杂技，绕来绕去还是适用本国法。刘老师的博士，敢说真话。