权利表象及其私法处置规则
2007-12
商务印书馆
吴国喆
358
无
权利表象是私法中的常见现象，私法本身必须对此做出回应，从而形成独具价值的权利表象规则。本文集中探讨对权利表象的私法处置，特别是将权利表象视为真实的处置方式，从其功能及理论基础、法律构造、遵从或否定这一规则的界限及该规则适用时的举证责任分配几个方面对之进行深入研究，以期对这一规则的理论认识深化，特别是对司法实践发挥一定的指导作用。此外，权利表象规则作为一个具有原则性的一般化规则得以确立，有利于弥补具体制度的不足，且为法律并无明文的具体情境提供规范依据。 首先是一引子，从我国的几个司法判决中抽象出其共性：存在权利表象，并且法院在处理时将该表象视为真实，由此引出本文的研究重点。 第一章是问题的提出，所研究的中心点是权利表象及其表现形式。权利表象是指虚假的权利表征，而权利表征是指用以表彰权利的特定外在形式，它是有形化并表现权利的技术手段。是否需要特定的权利表征，取决于权利表征的本体性功能及该权利的性质。权利表象是一种幻象，它传递着虚假的权利信息，也为他人的合理信赖提供基本依托。权利表象的存在导致了表见权利与真实权利的冲突。与权利表征相对应，权利表象呈现出多样化的表现形式。这一方面取决于法律对权利表征是否有明文规定，另一方面也取决于交易惯例。 面对权利表象，私法究竟应当如何处理?一般性的规则是法律应当追求生活的真实，以真实权利作为确定权利义务关系的标准，这种处置方式系属常态；另一种方式是将权利表象视为真实，而使善意第三人获得其所追求的交易目的。尽管这种方式系属例外，但由于事关交易安全，特别是关涉私法视角的转换，本文仅集中于对这种处置方式的研究，并将之称为权利表象规则。作为一个带有原则性的法规则，其具有理论性及指导性、规范性与一般性。作为一种信赖保护的特殊法规则，权利表象规则与其近似制度及理论之间必然存在交叉，具体而言，其与外观主义、信赖原理以及英美法中的禁反言则存在或近或远的关系，同时存在自己的特殊性。正由于此，本文的研究才具有自己的独特价值。概言之，本文第二章的讨论，是对本文研究问题的进一步界定。 接下来分析了权利表象规则的价值及其理论基础，这是对该规则建构的基础及深层依据的说明，试图要论证的是这一规则不仅具有重大价值，而且建立在坚实的理论基础之上。就其价值而言，它首先宣示了一种法律理念：法律只对遵从权利、积极行使权利之人提供保障，而于那些对其权利漠不关心，放任自流者，则令其承担不利的后果。这一规则最为重要的价值在于促进交易安全与效率，而信赖保护与大量调查成本的节省是其基本手段。同时，权利表象规则还具有强大的社会功能，促进社会诚信的建构与推动社会信任的产生和扩大，而这主要是通过赋予法律效果而对当事人的行为发生诱导作用实现的。有意思的是，该规则的适用会促使权利人更加关注权利表征，从而通过减少权利表象存在的方式减少自身的适用机会。 权利表象规则的理论基础集中表现在外观理论上。而其基本含义是行为人基于法律和交易观念，对于法律上视为重要因素的外部要件事实为信赖并为法律行为时，则应受到保护。其实这一理论是权利表象规则最为直接且关系最近的支撑基础，经历了一个逐渐演进的过程，刘这一过程的考察，可深化刘外观理论的认识，同时可作为权利表象规则的参照而起作用。信赖原理与归责原理是权利表象规则更为深层的理论依据，在某种意义上说也是外观理论的基础，二者从不同的角度说明了权利表象规则的正当性。 在分析了相应的理论基础之后，文章着重论证了权利表象规则的法律构造，而这又分为构成要件和法律效果两个部分。构成要件为法规则自身提供正当性，且属于对生活事实的一种法律抽象。就权利表象规则的适用而言，必须具备三个条件：第一是对权利表象的正当信赖。对当事人主观心态的判断并非简单的事实判断，而是在综合多种因素有时甚至是对方当事人实际的基础上进行价值判断，所得必然是一法律结论，正由此，才有了判断中反推技术的应用。信赖合理性为第三人保护提供正当性，而其本身的判断成为确定当事人主观心态的核心内容，就其实质而言，是对第三人信赖权利表象是否具有过失的判断，因此在不同的制度中应参酌不同的因素；第二是真实权利人就权利表象的形成具有可归责性。在侵权行为法领域，可归责性是行为人承担责任的基础性根据，基于从主观求责任的理念，可归责性总是以过失为基础。而在权利表象规则的适用，可归责性则意味是由于真实权利人自己的原因导致权利表象的形成或延续，其与过失存在若隐若离的关系。与不同的具体制度有关，可归责性的表现形式不同；第三，实施法律行为。这一要件体现了权利表象规则保护交易安全之基本宗旨。就其品质而言，除了存在表见权利与真实权利的对立之外，该行为不存在任何效力瑕疵。上述三个要件必须全部具备，但其要者为可归责性与信赖合理性，二者从不同的角度为权利表象规则法律效果的确立提供支持。 权利表象规则法律效果集中体现在表见权利被视为真实，因此由第三人实现其典型交易目的。但在不同的当事人之间，法律效果有不同的表现。在真实权利人与善意第三人之间，权利表象所表彰的权利被视为真实，在此情形下，真实权利人违背自己意愿地发生了权利义务的变动，与之相对应，第三人非逻辑性地取得权利。当然在这一关系之中，真实权利人享有追认权，而第三人则享有不主张适用该规则的权利。但当第三人要求适用该规则时，真实权利人必须承担履行责任；在表见权利人与善意第三人之间，可能存在着违约责任及其它的法律关系，其宗旨在于：第三人可以不主张适用权利表象规则而要求表见权利人承担责任，以保护自己的利益。第三人与表见权利人之间存在的法律行为是其行使救济请求权的基本依据；在真实权利人与表见权利人之间，区分善意第三人是否主张适用权利表象规则而有不同的法律关系。在前者，由于真实权利人的权利义务关系发生非自愿的变动，表见权利人对真实权利人可能构成侵权行为、违约责任、不当得利及无因管理等关系；而在后者，由于并未发生权利变动，因此这二者之间的关系相对较为简单。 遵从抑或否定权利表象规则的界限不仅是重大理论问题，而且关涉基本的司法实践。因此对这一问题做出回答就是必需且具有重大实用价值的。第六章专门对此进行论证。首先应当明确的是，权利表象规则得以确立的关节点在于信赖保护与私法自治的协调。这二者之间存在一定的紧张关系，私法自治关涉人的基本自由，是传统私法的基本原则与价值追求，而信赖保护又是随着交易安全保护的日渐重要而逐步上升到原则地位的，体现了私法视角的重大变化。这二者的推拉集中表现在静态安全与动态安全的对立，但其冲突并非表现为相互否定，而是以相互妥协与兼容的方式并存。信赖合理性与可归责性要件，体现厂信赖保护向私法自治的回归，后者本身是私法自治的重要成分，而前者则从第三人的角度立论，体现了只要尽到必要注意即可实现自治的原则。这二者的协调更加强化了权利表象规则作为一个一般规则的合理性。 遵从或否定权利表象规则的界限定位在可归责性与信赖合理性的比较权衡，其实是进行过失程度的比较，在真实权利人与第三人之间做出选择，其结论必然是弹性化处理，一方面体现在生活事实的法律判断本身具有适度的弹性，另一方面可归责性与信赖合理性之间存在相互影响而需要通过一定的技术手段进行调和。因此除了典型情形之外，这一界限仍然是模糊的，需要综合多种因素进行判断。 第七章论证了权利表象规则适用时的举证责任分配，因为这是该规则实现的决定性因素。举证责任分配并非纯粹的程序问题，它关涉一个法规则的应有功能。对举证责任一般理论进行简要梳理，可为具体问题的解决提供一般依据。而在有关权利表象规则的司法诉讼中，当事人所争辩的关键点在于该规则的构成要件是否具备，因此关于举证责任的分配也集中在这些要件上。根据举证责任分配的一般规则及其特殊化原理，对于权利表象的存在、真实权利人的可归责性及存在法律行为的事实，由善意第三人提供证据，而关于第三人善意且无过失的事实，则适用举证责任倒置，将证明相反事实存在的举证责任交由对方承担。这部分的论证，将为司法实践提供直接的参考。
吴国喆：男，1970年生，甘肃静宁人。法学博士，西北师范大学副教授、研究生导师，兼甘肃省人大地方立法研究员，兰州市仲裁委员会仲裁员。1994毕业于西北师范大学政法系，获法学学士学位；1998年、2006年在中国政法大学研究生院，分获民商法硕士、博士学位。 主要从事民商法学的教学和研究，在法学权威、核心期刊发表论文20余篇，参编著作3部，主持和参与研究课题4项，获得省级以上学术奖励1项。
总序张序孙序摘要导言 一、拟研究的主要问题和研究目标的整体描述 二、研究目标的学术价值和实现研究目标的方法 三、国内外研究现状及不足 四、主要研究方法第一章 权利表象及其表现形式 引子：问题的提出 第一节 权利表象 一、权利表征与权利表象 二、权利表象的表彰性功能：表见权利与真实权利的冲突 第二节 权利表象的表现形式 一、动产权利表象 二、不动产权利表象 三、债权表象 四、股权表象 五、代理权表象 小结第二章 对权利表象的私法处置规则概说——问题的界定 第一节 两种处理模式 一、漠视权利表象而追求实质真实 二、将权利表象所表彰的权利视为真实 第二节 权利表象规则与邻近概念 一、权利表象规则与外观主义 二、权利表象规则与信赖原理 三、权利表象规则与英美法中的禁反言则 小结第三章 权利表象规则的价值与理论基础 第一节 权利表象规则的价值 一、一种法律理念的宣示 二、促进交易安全与效率 三、权利表象规则的社会功能 四、维护权利表征的真实性，减少权利表象规则的适用机会 第二节 权利表象规则的理论基础 一、外观理论 二、信赖原理 三、归责原理 小结第四章 权利表象规则的构成要件 第一节 对权利表象的合理信赖 一、信赖、善意、恶意及其关系 二、善意与过失之间 三、善意认定的法律判断属性 四、善意认定中反推技术的应用 五、信赖品质的另类评价：信赖合理性 第二节 权利表象形成过程中的可归责性 一、可归责性的一般特质：损害赔偿法领域 二、权利表象规则中可归责性的特殊性 三、可归责性是真实权利人承担责任的正当化依据 四、可归责性的表现样态 第三节 实施法律行为 一、为何需要法律行为 二、法律行为的品质要求 三、法律行为理论对权利表象规则法效果的解释功能 小结第五章 权利表象规则的法律效果 第一节 真实权利人与善意第三人之间 一、权利表象所表彰的权利被视为真实 二、真实权利人承担履行责任 第二节 表见权利人与善意第三人之间 一、善意取得场合 二、表苑代理场合 第三节 真实权利人与表见权利人之间 一、第三人主张权利表象规则适用的场合 二、第三人不主张权利表象规则适用的场合 小结第六章 权利表象规则的适用界限 第一节 权利表象规则确立的关节点 一、私法自治与信赖保护的冲突 二、私法自治与信赖保护的协调 第二节 确定界限的技术手段及弹性化机制 一、可归责性与信赖合理性的比较权衡 二、基本结论：弹性化机制的应用 三、实例分析 小结第七章 权利表象规则适用时的举证责任分配 第一节 举证责任分配的一般理论 一、举证责任及其分配的涵义 二、举证责任分配的代表性学说 三、举证责任分配刘权利表象规则功能实现的意义 第二节 权利表象规则适用中当事人所争辩的关键点 一、当事人双方的主张概说 二、双方所争辩的焦点 第三节 举证责任的具体分配 一、关于权利表象存在的举证责任 一、关于真实权利人是古具有叫归责性的举证责任 三、关于第三人善意且具有合理性的举证责任 四、关于适格法律行为存在的举证责任 五、实例分析 小结结语主要参考文献后记
第一章 权利表象及其表现形式第一节 权利表象一、权利表征与权利表象（一）权利表征民事权利是富含利益的一种受法律保护的行为可能性，对于权利主体而言，权利的行使是实现特定利益、彰显人的自由本性和完成私法自决的基本手段，但对义务人而言，则意味着对其自身的约束和限制。因此，民事权利必然涉及人之间的关系协调——法律在保障权利人利益的同时，必须保护义务人，其间的利益平衡是权利实现和正常社会秩序维持的基本保证，也是法律关系主体双方权益终极实现的基本保证，这要求权利人在主张权地，必须要有足以证明权利存在的基本手段，特别是当义务人不特定时，这一要求就更显迫切。这种用以表彰权利的特定外在形式，就是权利表征。其基本价值在于，使原本属于无形的民事权利得以通过有形的、可以由外观直接观察的手段表现出来，一方面便利于厘定权利的边界，避免冲突，另一方面也有利于权利的行使和移转，使得他人可以从权利的表征中确定权利的状态，此外，权利表征还具有权利证明价值，在当事人就权利本身发生争议时，权利表征就成为权利存在的强大证据。权利表征在于提供一种显见的、外表的权利推定依据。总之，权利表征的基本功能在于方便权利的实现，这种实现既包括对权利的行使即实现权利所内含的利益，也包括对权利的整体处分即转让。
《权利表象及其私法处置规则》分析了权利表象自身的元宝性及其表现形式、权利表象规则的价值、理论基础和法律构造，特别论证了遵从抑或否定这一规则的界限，指出该规则确立的关节点是信赖保护与私法自治的协调。可归责性与依赖合理性的比较权衡，是权利表象规则应否适用的基本技术手段。
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深挖根源，很适合民法历史学习者
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民商法虽大为一统但建构的社会基础却不一样民事规范面向的生活关系较为恒定商事规范却不得不追随和预测着商品交易的多样性以及市场的配套机制的与时俱进性在商人世界只能将价值取向植根在“表象大于真实”上，否则效率就被牺牲，那么就没有真正的市场。外观主义研究的兴起是这两年的事情，形成博士论文者只有两三篇，可见我们研究的薄弱之处。好在有了弄潮儿开始为商法学的基本理论贡献自己的力量，诚为幸，读到此书，但个中缺陷亦在所难免。
我本人在学习过程中对这个问题偶尔有疑惑，由于内容实在太分散，没有能力做系统研习。没想到有学者对此有专著，不得不佩服学者的治学功底全新的内容与全新的思路，好书。