拟制问题研究
2009-8
上海人民出版社
卢鹏
311
267000
无
《拟制问题研究》这本学术专著是卢鹏博士在原有博士论文基础上经过多年的继续努力而完成的。如果从他的博士论文1999年开题的那个时候算起，至今已整整十个年头，可说得上是十年磨一剑了。他取得博士学位毕业以后，对论文做了许多后续性工作。他边教学边研究，勤于思考、勇于探索，用心执着，继续搜集资料，思考分析，形成观点，反复推敲，把原有成果大大提高了一步，在拟制问题研究方面形成了自己的体系。它主要由三部分构成，即拟制概念论、拟制功能论和拟制思维论，着重从法学和政治学交叉学科角度研究和探索了三个问题：第一，将纯属法律学的“拟制”概念引入政治学领域，明确提出了政治拟制的概念。法律拟制原指法律上不容反驳和推翻的合法假定。本书作者从所谓“更广的”意义上，即“源自开端性本质的广度”上①，阐述了政治理念、政治规范、政治合法性等领域的拟制问题。第二，揭示了拟制的三个基本功能：即政治学意义上的定夺功能、历史学意义上的制度发展功能和修辞学意义上的制度解释功能。第三，探讨了法学中不同于形式逻辑思维的另一种独特思维——拟制思维（诗性思维），强调了诗性逻辑在法律、政治等人文学科领域中的重要地位。
迄今为止我国法学界对法学理论中的拟制问题的首度学术探讨。本书围绕拟制的三个基本功能：定夺功能、制度发展功能和制度解释功能加以系统阐述，提出拟制思维概念，从法律拟制到政治拟制作系列解读与探讨，在拟制问题上形成自己独到的体系。 本书是一部纯粹的法学学术著作，但在表现形式上却时时流露出文学的韵味，处处不乏尼采式的警言妙语。
卢鹏，男，新疆昌吉人。1986年至1990年在西北政法学院法律系学习，获得法学学士学位。1990年到1993年在新疆昌吉回族自治州人民检察院工作，担任助理检察员。其间，1991年至1992年在新疆阜康县滋泥泉子乡担任支农工作组秘书。1993年至1996年在西北政法学院研究生部学习，
序一序二第一部分 拟制概念论 第一章 梅因法律拟制三笺 第二章 拟制的概念 第三章 拟制与推定 第四章 政治拟制第二部分 拟制功能论 第五章 拟制的决断功能 第六章 拟制的制度发展与解释功能第三部分 拟制思维论 第七章 大智与巧智 第八章 法的诗性 第九章 “活泼泼”的言说尾声：观水附录一 辞典中相关词条选摘附录二 法典中相关规定选录后记谢词
第二章 拟制的概念 1.法律拟制的概念尽管可以追溯到古代罗马，但人们对它的理解和使用仍是众说纷纭和五花八门的。这种混乱状况，单从法学词典中对涉及拟制的词汇的纷繁不一的解释中就可以看到。 郑竟毅编著的《法律大辞书》中与拟制相关的词条主要有：拟制（fiction）、拟制人、拟制利息（fictitious interest）、拟制违约金（fictitious stipulated-penalty）和拟制亲属（fictitious relatives）等；江平主编的《民商法学大辞书》中涉及拟制的词条主要有：法律拟制的代理人（fictitious agency by law）、拟制商人（fictitious merchant）、拟制血亲（fictional blood relationship）、容假（拟制）占有（fictitious possession）等周振想主编的《法学大辞典》中涉及拟制的词条主要有：拟制（fiction）、拟制血亲（fictional blood relationship）、拟诉弃权（cessio in iure）等；王云五主编的《云五社会科学大辞典（第六册）》中有：拟制自认、拟制的合意管辖、拟制送达等；王启富主编的《法律辞海》提到了“法人拟制说”；沃克主编的《牛津法律大辞典》中涉及拟制的词条主要有：法律上的拟制（1egal fiction）、拟制理论（fiction theory）、拟制买卖（rnancipatio）、米德尔塞克斯法案（bill of Middlesex）等；余文景编译的《汉译简明英国法律辞典》中有拟制（fiction）、教士特惠（Benefit of Clergy）等词条；黄风编著的《罗马法辞典》中涉及拟制的词条有：法律拟制（fictio iuris）、市民籍拟制（fictio civitatis）、生来自由拟制（fictio ingenuitatis）、自家人拟制（fictio suitatis）、科尔内利法拟制（fictio legis Corneliae）、拟制诉讼（actio ficticia）、善意占有之诉（actio Publiciana）、鲁第里诉讼（actio Rutiliana）、虚拟撤销人格减等之诉（actio utilis rescissa capitis deminutione）等。在这里一一罗列这些词条的解释是烦琐的、也是没有必要的。比较这些词条的解释，我们不仅发现不同的词典对拟制的解释是不同的，就同一部词典而言，对拟制的理解也不一致。例如，拟诉弃权在《法学大辞典》是被当作拟制的，而在其他词典中并未提到它也是拟制；“曼兮帕蓄”在《牛津法律大辞典》中被译为拟制，而在其他词典中却并未提到它也是一种拟制。再如，《罗马法辞典》在对“法律拟制”进行解释时，强调拟制是一个司法过程中的名词，但是在同一部词典中也有“科尔内利法拟制”一词，而后者显然是一种立法中的拟制；《牛津法律大辞典》在解释“法律中的拟制”一词时，强调拟制是一种法律措施和发展法律的方式，但是在同一部词典中又有“拟制理论”一词，而后者显然是一种制度的理论解释方法，前者属于实践范畴，后者属于认识范畴。 ……
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