民事证据法
2003-7
人民大学出版社
陈界融
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证据法是司法公正的基石，正如英国思想家边沁（Jeremy Bentham）所言，“证据是正义的基础”，“证据的范畴即为知识的范畴”。正义是司法程序所期呀的目的，而证据法则是为达到这一目的而必需的制度化手段之一。随着司法改革的深入，人们把注意力更多地投向了证据法的制订上。 从1999年起，我便呼吁立法机关制订“民事证据法”，并邀请有关专家对“民事证据法”进行专家论证，组织学者撰写证据法学术著作、翻译国外的证据规则，以期为我国证据法的制订进行必要的理论准备。陈界融同志作为我指导的博士研究生，也参与了这些活动，并在此基础上完成了题为《证明负担原理与法则研究》的博士学位论文。本书即是在该博士学位论文最后两编。即第三编“证明负担原理与法则实践反思论”和第四编“证明负担原理与法则立法论”的基础上补克修改而成的。 本书共分四章，第一章中，作者对我国司法裁判中的事实认定模式进行了充分探讨，对纠问主义诉讼制度、弹劫主义诉讼制度、职权主义诉讼制度、当事人主义诉讼制度进行了论述，特别是对现代社会中职权主义与当事人主义两大诉讼制度及其各自的优缺点进行了深入分析。在此基础上，对两大法系事实认定模式特别是事实一次审理主义进行了阐释，从而对我国事实认定模式的构建提出了自己的看法。在比较研究的基础上，作者在第二章中则就我国现有的民事证据法律制度规定，尤其是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，进行了深入的理论分析。他对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的优点与有特商榷之处及其成固所进行的探讨，虽为“一家之言”，但其中不少观点有其可 取之处。本书的第三章，是作者参与“民事证据法”（专家建议稿）项目过程中，对学者之间存在争议的问题加以整理、分析，并提出了自己的观点。本书的第四奉，是作者在其博士论文最后提出的“民事证据法建议稿”的基础上，加以修正整理而完成的，作者在对我国民事证据法的价值取向、基本原则等内容进行认真研析的基础上，结合国外立法和司法实务，提出了自己认为可行的“民事证据法建议稿”，同时作者结合国外有关立法经验，对该建议稿每一条文背后的法理依据都加以斟酌和研究，提出了该建议稿的“立法”理由，从而构成了本书的中心内容——法典化研究。 通观全书，尽管其中不少观点尚有可商榷之处，某些论述也有待推敲或有欠深入，但显然陈界融同志对民事证据法的研究着实花费了相当的功夫，相信本书的出版对于推动对民事证据规则的进一步深入探讨是不无意义的。 证据法立法已经被立法机关提上了议事日程，进一步加强对证据法的研究工作具有重要意义。我希望陈界融同志在今后的学习和研究中能够戒骄戒躁，取得新的进步，也希望更多青年学者能够投身该领域的研究，为我国证据法早日出台、为我国法学的繁荣作出应有的贡献！ 以是为序 2003年6月17日
证据法是司法公正的重要制度保障。在我们这样一个缺乏证据文化传统。现代司法也没有造就出证据逻辑思维习性的国家，要制订一部什么样的证据法、它与诉讼法和实体法的关系如何协调。它的内容体系如何布局、各条的内容及立法理由如何确定……不仅是学者们和法律人共同关心的问题，也是本书所要重点论述的问题。
本书对我国司法裁判中，证据运用存在的一些制度层面问题进行分析揭示，以期“摸清家底”；对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的数处制度性缺陷进行理性剖析，以为草拟证据法“有取有去”；在比较研究国外证据法制度及证据立法例的基础上，厘定出若干比较符合或能够发展我国证据文化思维习性的规则，做到“洋为中用”；并对作者草拟出的证据法草稿逐条进行理论与现实分析，这些分析中，既有证据法理论的论述，也有司法实践中运用证据方面缺乏科学性一面的提示，更为重要的是，本草稿对我国的证据法理论体系结构的建立，会起到理论创新作用。相信不久的将来，定会有以该体系为内容的证据法著作问世。
陈界融，男，1989年7月毕业于四川大学法律系，获法学学士学位，后在基层司法机关从事司法实践工作。1999年7月毕业于中国人民大学法学院，获法律硕士学位，导师为范愉教授。2002年7月毕业于中国人民大学法学院，获法学博士学位，导师为王利明教授。现为中国人民大学财政金融学院博士后研究人员，合作导师为该院院长、中国财政金融政策研究中心主任陈雨露教授。曾在《法学家》、《法学》等刊物发表论文33篇；著有《证据法：证明负担原理与法则研究》、《证据方法与证据能力研究》、《（美国联邦证据规则(2003))译析》、《证据法理论与实证分析：司法裁判个案评论(二)》，合著《证据法理论与实证分析：司法裁判个案评论(一)》，以上著作将陆续出版。
第一章 建立我国的事实审与法律审相分离的制度 ——以两大诉讼模式为借鉴 第一节 概述 第二节 我国事实认定模式的反思 一、证据运用缺乏科学程序保障：司法腐败的温床 二、律师询问权空悬：真实发现的克星 三、法官错位：司法不公的“杀手锏” 四、废除职权主义余孽，建立现代证据制度：司法改革方向 第三节 两大事实认定模式借镜 一、纠问主义诉讼制度 二、弹劾主义诉讼制度 三、职权主义诉讼制度 四、当事人主义诉讼制度 五、当事人主义与职权主义优缺点 第四节 对陪审制下事实一次审理主义的借镜 一、陪审制的历史与现实 二、陪审团的功能 三、事实一次审理主义的功能 第五节 有关证明负担原理制度运用的构建 一、两大法系法官遴选制度借镜 二、建立我国的事实审与法律审分离制度的设想 三、我国司法对陪审团制度的看法第二章 对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》若干问题的评析意见 第一节 对《关于民事诉讼证据的若干规定》的总体评价 第二节 对《关于民事诉讼证据的若干规定》中个别问题的研究第三章 证据立法若干问题研究 第一节 证据立法中的宏观问题研究 第二节 证据立法中的微观问题研究 第三节 证据立法中的附则问题研究第四章 民事证据法法典化研究 第一节 中华人民共和国民事证据法（范式）目录 第二节 立法理由述说附录 证据法范例研究 一、证据法学者建议稿（第一稿） 二、证据法学者建议稿（第二稿） 三、证据法学者建议稿（第三稿）后记
从逻辑推理论证三段论角度观察，“认定事实、适用法律、作出司法判断”，这三个程序实属可分程序或过程，前者，重在“事实判断”（事实审），后者，重在“法律价值判断”（法律审）。作为法律适用基础或前提，事实认定是否真正、确实、公正，关系到适用法律与审判结果是否正确、公平与公正，此即诉讼公正与司法正义生命所在。为达此目的，英美法系认为，司法审判，为国家公权力之一种，国家任命学有专精法官负责审判，如果将认定事实与适用法律，均集中在审判官一人身上，一方面，法官权力过大，一旦用偏，对社会对民众造成伤害会是很大的，有时会引发整个社会制度整体效果的存否。 另一方面，法官为适用某一法律，可能故意舍弃证据力较强证据，而采信证据力较弱或没有证据力证据，违背证据制度，作出能够适用该法条的事实认定，其结果就会产生偏私与错误，甚至专横擅断弊病。此弊病通常在事实认定与法律适用，互相配合，互相协调下，在自由心证掩盖下，被做得“天衣无缝”，业外人士很难知其奥秘，故具有很强潜伏力。为克此疾，英美法系那种将认定事实与适用法律一分为二，前者，无须法学素养，委由陪审团决定；后者，须以法学专业为基础，由法官为之，并辅以审级救济。且因陪审团人数较多，一般为12人，其成员无法预知，并兼受法院监督，即可杜绝有关游说、贿赂等不洁行为发生，故所听认定事实，即使非为客观事实，但易为社会大众所接受。更因为案件事实为历史事实，很难复制与再现，仅能以其盖然性定之，故所谓“客观真实”本身是不存在的，只能为历史真实，或法庭真实，或叫法律真实代之。这种现象，对我们很有启发。 再一方面，当事人或律师在法庭辩论时，所用词汇用语及椎演论说方式，必日须为陪审团成员所能理解或知晓。若所用词汇或推理，演绎方式，过于专业化，必使陪审团成员“听而不知”，“知而不懂”，则易遭不利事实认定或败诉判决，因此司法实务，不论实体法或程序法，必须结合陪审员教育知识水准，用通俗得不可能再对其进行司法解释的语言进行诉讼，更能使抽象法律具体化、明确化、适用化，从而提高司法公倌力。事实也证明，将事实审与法律审合而为一，集中在一个法官或一个合议庭，会使庭审走过场，因为法官，特别是独任法官或主审法官，精力主要集中在主持法庭审理上，问了上句，要考虑下一句该问什么，以防“冷场”，而不是倾听控辩双方法庭调查与辩论。其他法官只为陪衬，甚至宣布合议庭组成人员后即离庭而为他干，法官心证形成，即在庭外看卷，或法外因素的参照，当事人也深知“庭上说一说，不如庭外动一动”个中道理，如此审判公正、公平、效率安在? 关于证明负担倒置的法律规范体现，从理论上讲，主要表现在：（1）法律以专章的形式规定证明负担倒置，如我国《民法通则》第六章第二节所集中规定的一些实行严格责任的特殊侵权责任形态。（2）在一些法律条文中，个别规定证明负担的倒置情形。如《合同法》第302条；“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”（3）当事人在合同中以举证契约的形式，约定某一证据由何方当事人提出，或某一事实由何方当事人举证证明。这种分配证明负担的方法，在我国法律中没有规定，这与私法本质不相符，所以，在证据法中以专章形式规定证明负担倒置情形也是可行的。 ……
