罪刑法定本土化的法治叙事
2010-1
北京大学出版社
劳东燕
315
无
劳东燕在北大法学院度过了5年的学习生涯，其间，我一直担任她的导师。在正式写作本书之前，劳东燕曾专门与我商量，说想以罪刑法定为主题写一本专著，当时我是有些担忧的。因为罪刑法定当然是刑法中的一个重要问题，却也是一个写滥了的题目，如欲出新其难可以想见。不过，考虑到劳东燕从德国搜集回来大量关于罪刑法定方面的资料，我也就应允她将这个题目做下去。当劳东燕把本书的初稿交给我的时候，我是感到满意的：本书使罪刑法定的研究提升到了一个相当高的理论水平，从而将这一学术成果置于我国刑法理论的学术前沿。这次正式出版，劳东燕又经过更为细致的打磨，并增补了有关内容，以一种体系性的文本呈现在读者面前。 劳东燕这本专著的中心词当然是罪刑法定，罪刑法定原则正是刑事法治的题中之义。因此，书名“法治叙事”之法治一词是作为罪刑法定的背景而存在的。它与罪刑法定具有意象上的重合性。而最使我感兴趣的还是“本土化”一词，它才是本书的关键词。
本书以对现代性的反思作为论述基点，在法治的视野下对罪刑法定本上化的意义进行追问。通过考察罪刑法定的现代背景及其在中国社会的历史与现实语境，并由此展开其在本土化过程中所遭遇的问题，本书揭示，罪刑法定自由保障功能在我国的实现，面临着语境层面、观念层面与规范层面的多重障碍。作为刑事领域自由之技术，罪刑法定本质上是一个宪政问题。罪刑法定本土化的真正实现，必定依赖于宪政秩序的建立，同时也须凭靠包括犯罪构成体系与判例制度在内的具体制度技术的支撑。
劳东燕 女，1974年出生，浙江绍兴人，北京大学法学博士，清华大学法学院副教授。曾先后到德国慕尼黑大学(2002-2003)、美国宾夕法尼亚大学与耶鲁大学(2006-2007)访学或做访问学者。著有《刑法基础的理论展开》(北京大学出版社，2008年)，在《法学研究》、《中国社会科学》、《中国法学》、《中外法学》、《政法沦坛》与《刑事法评沦》等学术刊物上发表论文近四十篇，泽作数篇。
导论 一、民族国家的研究进路 二、两种压制性的诠说 三、现代性、法治与罪刑法定 四、基本内容与创新之处 第一章 刑法的现代性背景：从民族国家反思刑法 第一节 透视中国刑法体系中的压制性 第二节 压制性起源的分析进路：民族国家 第三节 压制性与民族国家的战争起源及民族主义 第四节 “现代性”中的压制性反思 第五节 本章小结 第二章 法治：一种自由的技术 第一节 形式“法治国”与实质“法治国”的变奏曲 第二节 “法治国”：理性化治理方式的警钟 第三节 “法治国”与普通法法治之差异 第四节 作为自由技术的法治 第五节 本章小结 第三章 罪刑法定：刑事领域的自由技术 第一节 罪刑法定传统的分野与融合 罪刑法定本土化的法治叙事 第二节 罪刑法定的宪政基础 第三节 罪刑法定的德性 第四节 本章小结 第四章 罪刑法定本土化的历史与现实语境 第一节 罪刑法定本土化的历史追溯 第二节 罪刑法定本土化的历史语境 第三节 罪刑法定本土化的现实语境 第四节 本章小结 第五章 罪刑法定本土化的观念性困境 第一节 《刑法》第条的观念解读 第二节 社会危害性与犯罪的概念 第三节 本章小结 第六章 罪刑法定本土化的规范性困境 第一节 罪刑法定的功能局限 第二节 传统犯罪构成体系的结构性缺陷 第三节 法的明确性“泥沼” 第四节 本章小结 第七章 罪刑法定本土化困境之出路反思 第一节 罪刑法定的宪政诉求 第二节 犯罪构成的体系性重构 第三节 判例制度的功能与构建 第四节 本章小结 远未终结的结语 参考文献 后记
本土化这样一个学术问题，而这个问题恰恰是以往在罪刑法定的讨论中被忽视的。罪刑法定的本土化这一命题本身就包含了这样一个逻辑前提：罪刑法定是西方法治文化的产物，对于中国来说它是舶来品。在清末沈家本主持下的刑法改革中，罪刑法定被引入了中国。但一百年来，罪刑法定在中国可谓命运多舛。一方面，中国传统文化中追求实质合理性的冲动与罪刑法定所倡导的形式合理性价值之间存在尖锐冲突，因而有一个文化抵触问题。另一方面，中国社会数千年来形成的专制传统，犹如一个挥之不去的精神幽灵，成为罪刑法定司法化的客观障碍。因此，尽管我国1997年《刑法》确认了罪刑法定原则，实现了罪刑法定的立法化，但这仅仅是一个开端。如果不能解决罪刑法定本土化的障碍，罪刑法定仍然只能是一纸具文而已。围绕着罪刑法定本土化这一核心命题，劳东燕从观念与规范等多重视角揭示了罪刑法定本土化的困境，并对走出罪刑法定本土化困境进行了反思。从本书内容的逻辑安排来看，基本上是沿着“提出问题一解决问题”这样一种进路，似乎并无太大的突破。但我以为，本书的价值并不在于对问题的解决程度，而恰恰在于问题的提出。有时候，提出一个问题甚至比解决一个问题更为重要。罪刑法定的本土化，就是这样一个值得称道的重要问题。正是这个问题的提出，破除了传统上对于罪刑法定的一种简单化认识。而将罪刑法定还原为一个法治的问题、一个宪政的问题，从而极大地提升了我们对罪刑法定认识的深刻性，并对罪刑法定的司法化的艰难程度有了足够的思想准备。 如果说，劳东燕在这本专著中提出了一个重要问题，她提出问题所依赖的方法论更是值得肯定。本书第一章对于刑法的压制性的讨论.似乎与主题无关，但这却是一个方法论的前提。在这一章中，劳东燕提出了“民族国家”这样一个分析问题的视角。传统的研究进路是“个体一国家”的二元对立：通过对个体与国家之间的紧张关系的描述，解析民主、宪政、法治等重大的理论问题。例如，关于国家刑罚权的起源，古典学派作者就是以社会契约论为论证方法，揭示正是公民个人权利的转让才形成了国家的刑罚权。
劳东燕的这本专著是对刑法的形而上的研究，可以归入刑法哲学的范畴。从本书中，可以看出作者的理论偏奸以及所能达至的理论深度，对此我是持一种赞赏态度的。因为对刑法的形而上的思考代表了一个民族在刑法理论上所能达到的最高水平，因此应当有更多的人来进行这种思考，从事这种研究。当然，我也曾经提醒过劳东燕，在刑法研究中，仅有对刑法的形而上的哲学思考是不够的，还要有相当精致的规范刑法学的研究。劳东燕曾经有过两年检察宫的经历．我想在规范刑法学的研究方面对劳东燕也是可以期许的。 ——陈兴良(著名刑法学家，北京大学法学院教授) 这部作品属于刑法的基础理论研究，因而．形而上的理论与哲学思考到处可见，思辨色彩浓重。作者引用了大量一手的社科文献，使作品在确保思想深度的情况下，兼顾了信息的宽广性。与此同时，作者对于现实层面的事务也给予厂相当的关注。应当说，在这部作品中，作者对理论的抽象思考与其对现实的关注比较好地结合在了一起。尽管思辨色彩浓重，由于对现实的关注比较到位，兼之文笔优美流畅，就整体而言，具有较强的可读性。 劳东燕对罪刑法定本土化问题研究的广延度与厚重度在我所读到的同类著作中名列前茅。这部作品的出版标志着国内学界对罪刑法定的认识达到了新的高度，同时也标志着劳东燕个人在学术上的渐趋成熟。 ——储槐植(著名刑法学家，北京大学法学院教授)
《罪刑法定本土化的法治叙事》集中关心当代中国的法律问题。 这些问题就发生在我们周围，每时每刻影响着我们。它们便于我们接近，也需要我们理解和解决，这不仅考验我们的知识与思想，而且考验我们的生存。 这些问题发生在一个迅速转型并从容崛起的多民族大国，以及因崛起而不断改变的自身所处的国际环境，决定了这些问题和对这些问题的回应，不可能简单来自对一般法治理论的推演，或者对某几个外国的法治经验的套用。 但这不意味着本丛书将无视一般的法治理论和外国的法治经验。相反，第一，只有在一般法治理论和外国法治经验的观照下，才能理解中国问题的特定性和回应方式的特殊性；第二，研究中国问题的特定性，将注定修改所谓的一般法治理论，改变目前主要由外国法治经验得出的那些“天经地义”的法学。 由此，规定了本套丛书的追求和倾向是经验的、实证的和社会科学的，在经验层面而不是在想象层面发现和研究中国问题，把中国问题的特定性变成可为人类分享的知识，而不是一种学术标榜或者风味作料。
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不同一般的罪刑法定
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