罪刑总论问题
2010-1
北京大学出版社
赵秉志
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现代社会是法治社会，刑事法治是现代法治的重要组成部分。现代刑事法治问题与社会发展和时代变迁息息相关。因而刑法学者关于刑法问题的思考和探索也应当坚持不懈、与时俱进。而撰著发表论文正是及时关注和研讨层出不穷的刑法理论与实务问题的恰当方式之一，一定时期论文的积累整理与结集出版又可以反映和检视研究者学术研究的轨迹。有鉴于此，在1996—1997年中国法制出版社出版我的五本文集《刑法研究系列》（选入我1996年以前十多年间的刑法论文）及2004年法律出版社出版我的四卷文集《赵秉志刑法学文集》（选入我1997-2002年六年间的刑法论文）的基础上，此次我又将自己于2003-2008年这六年间发表的刑法论文经认真筛选整理再成书四卷，作为以前问世的本人刑法学文集的续编，以《现代刑法问题新思考》为总题目，交由北京大学出版社出版。 这套四卷文集的第一卷为《刑法基本问题》，计七编24篇论文，分别论及了刑事法治、刑事政策、刑法机能、刑法哲学、刑法解释和国际公约的国内立法接轨等刑法基础领域的若干重要问题；第二卷为《罪刑总论问题》，计两编29篇论文，分别研究了犯罪总论和刑罚总论领域的诸多理论与实务问题；第三卷为《罪刑各论问题》，计五编34篇论文，分别探讨了经济犯罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪等方面的多种较新类型、常见多发、情况复杂、问题疑难的具体犯罪的罪刑问题；第四卷为《外向刑法问题》，计三编24篇论文，分别研讨了比较刑法、国际刑法和中国区际刑法领域的若干问题。第四卷后附有我2003—2008年间出版、发表论著的目录。这四卷文集的选编秉持本人以往文集选编的基本做法，仍以保持原文的观点和基本内容为原则，主要是进行技术性、规范性的编辑整理，并在文中注明原载报刊和合作者等情况（在此本人要向论文合作者衷心致谢）。
本书探讨了犯罪总论与刑罚总论领域的若干重要理论和实践问题。在犯罪总论部分，研究了犯罪构成理论、犯罪停止形态、共同犯罪及刑事责任阻却事由等重大基础课题和争议问题；正刑罚总论部分，以刑罚种类和刑罚制度改革问题为视角，尤其重点研究了中国当前的死刑制度改革问题，同时还探讨了劳动教养制度改革和社区矫正立法构建等前沿性课题。
赵秉志，现任北京师范大学刑事法律科学研究院院长暨法学院院长、长江学者特聘教授、博士生导师。新中国首届刑法学博士（1988），美国杜克大学法学院访问学者（1990-1991）。教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学刑事法律科学研究中心创始人。兼任中国法学会常务理事等职务，曾获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”称号等荣誉。 主要研究领域为中国刑法学、中国区际刑法学、国际刑法学。代表性论著有《犯罪主体论》（1989）、《刑法基本理论专题研究》（2005）、《死刑改革探索》（2006）、《犯罪未遂形态研究》（2008）等。
Ⅰ犯罪总论问题 1．中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向 2．论犯罪构成要件的逻辑顺序 3．论犯罪实行行为着手的含义 4．论原因自由行为中实行行为的着手问题 5．论不能犯与不能犯未遂问题 6．论加重构成犯与犯罪未遂问题 7．共犯与身份问题研究 8．不作为共犯问题研究 9．现实刑事责任阻却事由探讨 Ⅱ刑罚总论问题 10．当代中国刑罚制度改革论纲 11．中国逐步废止死刑论纲 12．论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止 13．论死刑观念变革的影响因素 14．中国现阶段死刑制度改革的难点及对策 15．中国死刑制度改革的现状及展望 16．论死刑适用标准的统一化问题——以限制死刑适用为立场 17．中国死刑替代措施要论 18．废除死刑之门——未成年人不判死刑原则及其在中国的确立与延伸 19．公众舆论与量刑政策：影响模式和参与机制 20．关于自首制度司法解释的评析 21．自首制度中的时间界限研究——柴国利等特大抢劫杀人案 22．我国缓刑制度的完善问题探讨 23．简论财产刑执行中的权益保障 24．和谐社会呼唤现代赦免制度 25．论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析 26．确立未成年人前科消灭制度的难点及对策 27．业务过失犯罪处罚问题新探 28．我国劳动教养制度司法化改革论纲 29．关于我国社区矫正立法若干问题的建议 Contens
对于实质的客观说的批判是，第一，实质的客观说的判断基准不明确。首先，实质的客观说所提出的标准通常不考虑行为人的犯罪计划，这就不可能作出正确的判断。因为判定行为人是否实施了完成犯罪所必要的行为或者说行为是否发生了侵害法益的现实危险时，如果不考虑行为人的目的、以什么手段追求目的等因素，就不可能得出正确的结论。其次，“危险”是一种有程度或有幅度的概念，未遂犯又是具体的危险犯，什么样的行为才具有侵害法益的危险，或者说什么行为才符合实质的客观说所提出的各项实质标准，是难以判断的问题。最后，对着手进行实质的判断是完全必要的，但如果没有形式判断的限定，则其判断标准不可能明确。第二，实质的客观说还容易扩大未遂的处罚范围。因为许多并不符合构成要件的行为，由于没有形式判断的限定，也可能被认为有发生侵害法益的具体危险或迫切危险。这与其判断标准不明确性有关，从中也可以看出实质的客观说的具体结论与其试图限制未遂处罚范围的最初意图之间的某种冲突。 笔者认为，客观说以行为本身的客观性质为标准来确定着手的概念，这在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点，比起根本没有着手概念的封建刑法理论来，无疑是一个很大的进步。但是，除以上对客观说的批判外，客观说存在的最大问题，还在于其把着手视为完全脱离行为人主观心理状态的纯客观的法律事实，其种种具体主张又多失于模棱两可而在实践中难以明确把握。这就容易导致客观归罪的错误，并且难以在实践中把着手实行行为与预备行为、犯意表示甚至既遂形态科学而明确地区别开来。具体来说，这种观点违背了辩证唯物主义所揭示的行为受主观意志支配并反映主观意志的主客观相统一的科学原理。客观说完全抛开行为人的主观意志，无视主观意志与客观行为之间的有机联系，仅仅根据客观的行为或动作来确定犯罪实行的着手，这就很容易导致客观归罪的错误，容易把根本没有犯罪的故意和过失的行为或者仅仅属于过失的行为也视为故意犯罪的着手实行予以追究。在这一方面，正如日本学者西原春夫教授所指出的，“甲对着乙举枪，准备扣动扳机。从客观上来看，这正是杀人的实行行为的着手。 ……
《罪刑总论问题》从理论和实务两个面向对犯罪总论和刑罚总论领域展开研究，既关注刑事法治的现实问题，又关注刑事法治改革和刑法学前沿问题。 这四卷文集既是我2003—2008年问学术历程的主要写照，也大体上反映了本人在学术研究中一贯推崇并着力坚持和追求的四点学术风格：一是关注法治现实问题；二是重视法治改革和法学前沿问题；三是强调理论联系实际；四是注意心态开放暨视野开阔。愿此次四卷文集的问世有助于自己的学术回顾、反思、改进和奋力前行，也衷心希望借此有助于学界师长、同仁和读者朋友们的切磋指正。
就是论文集