现代知识产权法的演进
2012-3
北京大学出版社
[澳]布拉德•谢尔曼 [英]莱昂内尔•本特利
301
金海军
无
最近以来，公众争论的一个共同主题是，法律无法适应近年来发展起来的在知识产品的创造、传播和复制上的新方法。《现代知识产权法的演进(英国的历程1760-1911重排本)》作者布拉德·谢尔曼、莱昂内尔·本特利提出，为了理解法律在当前所面临的许多难题，有必要了解它的过去。
谢尔曼和本特利运用广泛的档案研究，对现代英国知识产权法的形成提出了一个详细的解释。在此过程中，他们探讨了两个相关的主题。
第一，他们解释了为什么知识产权法呈现出这种为今天的人们所熟悉的形态，即以专利、著作权、外观设计和商标为子范畴。在反驳那种视知识产权法为自然形成或者由某种更高级的哲学原理所塑造的观点时，本书力图表明该法律领域的复杂性和偶然性。
第二，《现代知识产权法的演进(英国的历程1760-1911重排本)》作者把这样出现的知识产权法刻画为一个独立的法律领域，与此同时，还试图解释该法律是如何授予无体物以财产地位的，并且说明因此所产生的难题。本书进一步探讨了创造性作为一个组织性概念而在知识产权法中的起落沉浮，知识产权法的创造性特征，以及登记程序在无体财产形成过程中的重要作用。
作者：（澳大利亚）布拉德•谢尔曼 (英国) 莱昂内尔•本特利 译者：金海军布拉德•谢尔曼，澳大利亚昆士兰大学 T.C.Beirne法学院法学教授。莱昂内尔•本特利，英国剑桥大学法律系Herchel Smith知识产权法教授
重排本说明
致谢
缩略词表
制定法与法案表
案例表
导论
第一编 无体财产刍论
第1章 智力劳动中的财产
第2章 无体财产的智力性
第二编 现代知识产权法的兴起
第3章 外观设计法
第4章 划定法律的界线
第三编 知识产权法刍议
第5章 法律范畴的固定化
第6章 完成架构
第7章 知识产权法形态之解释
第四编 知识产权法的转化
第8章 架构的变化
第9章 从创造到对象
第10章 闭合及其后果
第11章 回忆与遗忘
参考文献
索引
译跋
第1章 智力劳动中的财产1774年2月，英国上议院召开会议，决定苏格兰书裔亚历山大•唐纳森（Alexander Donaldson）在制作未经授权而发表汤普森（Thompson）的诗《四季》（The Seasons）时，是否侵犯了在该作品上可能存在的任何权利。在作出唐纳森可以自由出版《四季》的判决中，上议院不仅反对永久性的普通法文学财产，它还有效地结束了这场关于文学财产的争论。这个关于普通法文学财产地位的争议，除了在英格兰和苏格兰的法院，还在当时的传单、小册子和报纸上被人讨论。该场文学财产争论的主要推动力产生于17世纪末在图书交易管制方式上发生的变化。[1]在此之前，是通过对印刷机和所出版的作品种类实施控制，从而对图书的制作和发行进行管制的。[2]这种体制意在阻止传播煽动性、宗教异端的、淫秽和亵渎上帝的材料，而出版商公会根据该体制取得了对印刷业和印制特定图书的一般性垄断。这些权利的配置方式所导致的结果之一。
《法律今典译丛:现代知识产权法的演进•英国的历程(1760-1911)(重排本)》有那么一些黄仁宇的味道，注重的是解释直接催生某个制度的具体原因。从法学的人文性角度，细致考察制度产生的微观原因，对于我们了解法律规则的偶然规律话很有帮助，也为我们考察规则的演变以及实践变革规则提供了解释。最近看李琛老师在《中国社会科学》上法律与人文的文章说的就是这样的问题。而且《法律今典译丛:现代知识产权法的演进•英国的历程(1760-1911)(重排本)》不仅仅对于知识产权法的历史有所介绍，在这个演变过程中也可以看到整个法学的发展，并对法学发展有很多理论上的思考。
惊异于历史的力量——读《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760－1911）》一书一页历史抵得上一册逻辑——霍尔姆斯 正如经历了青春期变化的儿童不再拥有儿童记忆，需要他人的讲述才能使他对自己发黄的儿童照片产生身份认同一样，在历经现代化之后，我们对知识产权法的历史塑造过程也丧失了记忆。《现代知识产权法的演进：1760－1911英国的历程》的两位作者，布拉德•谢尔曼和莱昂内尔•本特利试图承担的就是那个讲述者的角色，他们重新穿起有关知识产权法的历史遗迹、碎片和混乱，从而唤醒我们对知识产权法的记忆。对知识产权法的历史分析在学术界并不多见。尽管有些作者考查过著作权的历史，还有些作者曾经探讨过专利权的历史，但是外观设计和商标长期以来一直被置于学者的研究视野之外。本书是第一本整体性地详细解读英国现代知识产权法历史演进的著作。仅此一点，就足有奠定本书在英国学界的地位和影响。由于英国的知识产权制度对世界的影响和贡献，也由于知识产权法的国际性，英国现代知识产权法演进的历史进程在某种程度上也是整个世界知识产权法演进的重要组成部分。本书的价值因此也显得愈加重大。正如作者所言，“知识产权法似乎又到了一个危机时刻”。 在数字技术、基因技术和有机计算技术的挑战之下，现代知识产权制度日益捉襟见肘。当许多学者提出以一套全新的法律去应对这种挑战时，两位作者却从历史中去寻找解决问题的方案。支持他们的是这样一种信念：“过去和现在是紧密联系的……，我们相信现代知识产权法的许多方面，只有透过过去才从得到理解。” 由此，作者开始了他们的历史探寻之路。他们试图解释知识产权法为什么呈现出今天我们所熟知的形态，以及这个过程对我们今天的启示。两位作者以相互交织的两个线索作为本书的主线——无体财产在法律中的地位变化、法律在处理无体财产时的回应及其对无体财产本身的影响。作者敏锐地察觉到了无体财产的创造性在知识产权法中的起落浮沉，由此突出了法律把握无体财产本质时的困境。在智力劳动vs.体力劳动、创造vs.登记、外观设计vs.专利、智力产权vs.工业产权、法律vs.调整对象的互动交织中，作者展现了从前现代知识产权法到现代知识产权法的演进脉络，更真切地重整了对知识产权法的历史记忆。本书共分为四编。第一编主要分析18世纪的文学产权争论，它是分析前现代法的基础。这个争论是关于无体产权的性质和合法性斗争。作者主张法律不能有效把握无体财产的形而上学性质。文学产权这一主题在性质上具有动态性，以致于法律无法将它纳入。认识到这一点，我们的法学理论就从知识产权法是智力劳动上的“自然权利”的反映，转变到授予权利的后果分析上。在这个过程中，法律对于知识产权的创建本身也发挥了重要作用，而这一点此前尚未得到充分解释。第二编作者开始探讨前现代法向着现代法的转变历程。保护各类创造性作品的合法性已经得到接受，法律改革者的主要兴趣在于法律美学——制定简单、统一和精确的法律。尽管外观设计法在知识产权法中处于“继子女地位”，它却是知识产权法最早经历现代化的领域。正是这种现代化，特别是依赖抽象语言定义外观设计的范畴，引发了划定著作权和外观设计之间、尤其是19世纪中叶的专利和外观设计之间界限的问题。在这个过程中，历史见证了知识产权法两个特征的凸现——第一个现代知识产权登记制度的出现和法律对自身形式的审美关注。作者在第三编着重于分析19世纪后半期知识产权法的演化。双边条约谈判的影响，专门条约的发展，职业组织、政治和官僚机构的变化结合起来，促进了知识产权法范畴的固定化。这个时期发生的法律改革在传统上一直被认为是保守性的，这种改革取决于各国的情况。作者则主张事实远非如此。条约协商需要信息，并且需要把它们表达在文本中，这些都改变了该法律的范围——前者使得知识产权法语言国际化，后者则形成了解释和理解各个范畴的方式。在这个时期所遗忘的是对探索和理解知识产权范畴的本质的兴趣。著作权由于其本质的创造性与专利区分开来。专利被认为是发现而不是创造物。因此，专利的独特表达被限定在说明书和它的登记条件上，而著作权表达则无需如此。作者提到了当时组织知识产权法的各种相互竞争的建议，提醒我们注意现代知识产权法形成的历史偶然性。在第四编中，作者认为，随着智力劳动和创造性劳动在法律中被置换出去，法律的重心完成了从“创造”到“对象”的转换，法律开始呈现出它的完全现代性。法律将其关注点“从那些用以创造比如说一本图书或者一台机器上的劳动上转移开来，而将注意力集中于图书或者及其本身”。 现代知识产权法不是去竭力衡量书中劳动的价值和书籍本身的价值，它所评估的是图书作为商品的宏观经济价值。知识产权的对象本身被“去背景化”了，作为一种法定对象，登记制度和政策对这种财产的权利和边界的划定起了重要作用，“推测、直觉和见识对于知识产权法所发挥的重要作用”，在现代法中“受到抑制并被边缘化了”。 本书的贡献在于：作为首部完整分析英国现代知识产权法历史发展的著作，它提出了知识产权法的两个形态的分析工具——前现代知识产权法和现代知识产权法。前现代法以对象具体化和地理本土化为特点。现代法则具有抽象性、前瞻性和自治性。由此，它把知识产权法看作是一个缓慢的发展过程，这个过程不是自然而然的，而是由一组复杂而变化着的环境、实践和习惯共同作用的产物，充斥着曲折和偶然。本书最富启发性的主张是，与我们通常的智识相反，从历史上看，经济学依据、作者人格权理论以及自然法的论证在现代知识产权法的演进历程中并没有起到多少作用。双边条约的谈判行为、登记制度、调整专利说明书书写方法的规则、职业团体等，各种因素都在知识产权法现代法的过程中扮演了重要角色。这一点对于我国知识产权理论界尤其具有重要意义。近几年来，对知识产权制度的哲学解读我国大行其道，而这些论者的所谓哲学解读正是经济理论、作者人格权理论以及作为自然法论证的重要组成部分的劳动财产权理论。 作为一种事后诸葛式的对现存制度的合理性解读，这种哲学分析似乎还具有某些价值。但是，对历史分析视角的遗忘会让我们忽视制度形成本身的复杂性和偶然性，甚至歪曲制度本身的真实发展历程。同时，如果我们以这类哲学分析作为指引知识产权法未来发展的原则和分析的唯一工具，我们就会遗忘现实条件和偶然性以及法律本身对知识产权对象的约束和限制，不自觉地过分扩大知识产权法的对象。而这一点正在英国现代知识产权演进史提醒我们应该予以注意的地方。作者通过解读现代知识产权的演进史，对习惯上知识产权法历史起源也提出了批判。我们习惯上把知识产权法的起源追溯到制定法的起点，这个认知遗忘了早期立法中完全不同的对象并且它们之间缺乏任何关联；忽略了19世纪现代知识产权法的产生过程；过于强调国内法的重要性，忽视了国际上各种国家立法之间的相互滋养。作者对现代知识产权法的历史解读展现了历史的力量。我们不得不惊异于历史对我们的习惯认知提出的严重智识挑战。尽管如此，我们也不得不提醒读者注意，两位作者所描述的是英国现代知识产权制度的演进历程，它无法代表整个世界知识产权法现代化的历程。各个国家知识产权法的现代化历程是否也存在着作者所谓的前现代知识产权法和现代知识产权法的区分，创造性是否在其他国家知识产权法的演进过程中也被置换出去？这些问题的答案可能与英国不同。仅以创造性在德国知识产权法中的地位而言，创造性一直在德国的知识产权法中占据着重要地位，因此在专利法中有发明专利和实用新型专利的区分，独创性在著作权法中要求体现作者的个性。这一点与创造性在英国法中命运显然有所不同。作者渴望着手创造对法律的新叙述以走出现代知识产权法所面临的“危机时刻”，但是他们对应该如何去做并没有提供多少线索。不过，他们所展示的英国现代知识产权制度演进史已经为我们提供了启示。如果我们要借助于历史的力量，就需要重新评估前现代知识产权法向现代知识产权法的转变给我们留下了什么。这其中最重要的或许就是法律对把握无体财产本质的努力，以及法律和行政制度面临困境时所采取的应对手段。不能有效把握无体财产的本质就无法在选择知识产权的对象时既提供灵活性又提供确定性。忽视法律和行政制度在塑造无体财产和划定财产边界时的作用则会使我们误入歧途。无体财产的本质被认为是智力劳动的产品，重新进行考查这个无体财产的本质，将被证明这是走出当前这个危机时刻的唯一进路。而充分发挥法律和行政制度在处置无体财产时的能动作用，则是这一过程的重要保证。埃及人说：“我看到昨天，我知道明天！”中国人说：“前事不忘，后事之师”。任何一个关心如何理解或解决现代知识产权法所面临的难题的人，都可以从本书中感受到历史的力量和启示。——朱理 北京大学法学博士
无
知识产权法近几年很热，但是很多书对此发表的言论其实不然。如果能够静下心来，看看知识产权在历史上诞生的必然性与偶然性，就会对许多问题释然。以史为鉴，真的能明白古今！
通过对英国著作权生成历史的回归分析，以便于理解知识产权。
为写论文买的一本书，呵呵，挺好的
1760-1911英国的知识产权法的发展史，和北大出版社的《媒体、技术和版权》同可以作为版权方面的参考书。实际上面对的是同一个现实：如何在数字化背景下应对版权的法律困境。一个是从经济角度去探索，一个是从法律发展的源头去寻根。
智力劳动所生产的无形资产作为一种重要的财产权被确定似乎已经是不容置疑的，但现实是：知识产权屡屡被侵犯、忽视、漠视。特别是在“免费下载时代”，到底智力劳动的生产者该如何生存，的确争议良多。忽然想到文汇报上登的一篇《致敬字幕组》的文章，是否数字时代的到来真的是会催生一大批提供智力服务的志愿者？重新回到讲奉献不讲索取的时代？孔子老子们、柏拉图和苏格拉底们他们的文字和思想一代代传承，试问他们拿过版税吗？也许所谓的知识产权法也仅仅是人类发展到资本主义社会历史阶段的过渡性产物，随着人类文明的进步这种东西早晚要消亡。
没有版权法的时代知识生产的质量并不差，字幕组们不计报酬他们翻译作品的质量并不差，但那些拿了版税的翻译作品质量并不咋样，就像这个译本，译得很一般啊，但一定是拿版税的，不可能是免费翻译——现在谁还这么傻啊！但在网上，就是有一群这么傻的字幕组们，他们的存在让我们切切实实地感受到这个世界除了金钱还有许多更有价值的东西。我也对字幕组表达最崇高的敬意！尤其是在中国这个物欲横流的当下。