我国非物质文化遗产的法律保护研究
2009-9
中国社会科学出版社
赵方
277
229000
非物质文化遗产是各民族世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。它是一个民族古老的生命记忆和活态的文化基因，体现着一个民族的智慧和精神、维护着世界文化的多样性，与物质文化遗产一道共同承载着人类社会的文明。但是，近年来，随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大变化，非物质文化遗产受到猛烈冲击。一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失，许多传统技艺濒临消亡。 就法律保障机制而言，我国保护非物质文化遗产的立法比较零散，缺乏专门的基本法，还没有形成完备的法律保障体系。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法(草案)》从2005年至今已连续四年被列入全国大大立法计划，但至今未获通过。因此，当前对非物质文化遗产法律保护的研究依然具有重大的理论和实践意义。同时，对这一课题的探讨也将有助于强化我们保护非物质文化遗产的意识，维护中华文化的独特性，保护本国的传统文化，从而保持世界文化形态的多样性。 本书从法律视角出发，通过运用系统分析法、比较分析法、田野调查法、个案分析等方法来研究我国非物质文化遗产的法律保护问题，进而对我国非物质文化遗产法律保护的完善的可能进路进行探讨。 全书共分为引论、第一章至第六章。 引论部分探讨选题意义、研究现状和主要研究方法并对本书的主要观点、创新和不足之处进行归纳。 第一章“非物质文化遗产概述”，由于我国引入非物质文化遗产的概念时间不长，所以有必要对非物质文化遗产的一些基础知识作一介绍。本章共分三节，第一节从非物质文化遗产概念的由来和含义对非物质文化遗产进行了界定。第二节介绍了非物质文化遗产的特征。第三节从非物质文化遗产的价值人手，论证了保护非物质文化遗产的必要性。这些非物质文化遗产的基础知识，为后面探讨法律保护问题奠定了基础。 第二章“我国非物质文化遗产法律保护的实践基础”，近年来，非物质文化遗产保护运动在我国蓬勃发展，国家在积极参与国际非物质文化遗产保护工作的同时，还加强了国内的法制建设，实施了中国民族民间文化保护工程，建立非物质文化遗产名录体系，非物质文化遗产的社会保护也日益广泛。尽管如此，我国的非物质文化遗产保护还是存在诸多问题，本章第二节从传承后继乏人、保护意识欠缺、保护机制有待完善和缺乏法律保护依据四个方面进行了剖析。 第三章“对非物质文化遗产进行法律保护的法理学基础”，在探讨非物质文化遗产法律保护的问题之前，必须要弄清法律保护的对象、认定标准、保护主体等几个基本问题，如果离开了这一基础，非物质文化遗产的法律保护就成了无源之水、无本之木。对非物质文化遗产的保护迟迟没有一部系统的法律，在其法律保护层面上肯定有相当的难度，本章第二节从非物质文化遗产的主体难以确定、性质难以确定和独创性难以确定三个方面论证了立法的难度。同时，要做好非物质文化遗产的立法工作还应该树立科学的“保护”理念，坚持正确的“保护”原则。第三节对非物质文化遗产法律保护的几个原则进行了梳理，力图对进一步探讨我国非物质文化遗产的具体法律保护机制作较为坚实的理论铺垫。 第四章“我国非物质文化遗产法律保护现状研究”，本章是全书的核心内容，关于非物质文化遗产的具体法律保护模式，法学界、理论界争议颇多。本章将现有的法律保护模式进行了梳理，分四节分别对非物质文化遗产的行政保护模式、民事保护模式、知识产权保护模式和刑事保护模式进行了论证。之所以把知识产权保护模式从民事保护模式中拉出来，主要是鉴于此种模式在整个法律保护体系中的重要地位，研究相对比较成熟，其中，重点研究了著作权法、专利法、商标法和商业秘密四种保护方式的架构问题。在本章的探讨中穿捅了若干案例，总结了每种保护模式的长处和不足，力图使读者能够更加直观地了解到我国非物质文化遗产的法律保护现状，并为后章法律机制的完善夯实基础。 第五章“国际社会非物质文化遗产保护的实践及对中国的启示”，本章主要对国际及其他一些国家在非物质文化遗产保护方面的有益经验进行了探讨，试图寻找我国非物质文化遗产法律保护的可借鉴之处，并为我国非物质文化遗产的法律保护探索出一条可能的进路。 第六章“我国非物质文化遗产法律保护制度的完善”，主要包括在立法方面，非物质文化遗产的基本保护与特别法的分别保护相结合，加紧制定《非物质文化遗产保护法》，必要时运用习惯法进行保护；司法方面，完善非物质文化遗产方面的诉讼程序，建立公益诉讼制度，引入听证制度；补偿机制方面，建立对传承人的补偿机制和利益分享机制。 最后的结论部分是对全书所做的总结，希望能起到抛砖引玉的作用，能有更多的学者来研究非物质文化遗产的法律保护问题，并希望能够为其他学者研究此问题提供参考。
引论第一章 非物质文化遗产概述 第一节 非物质文化遗产的界定 一、非物质文化遗产概念的由来 二、非物质文化遗产的含义 第二节 非物质文化遗产的特征 一、非物质文化遗产的自然特征 二、非物质文化遗产的法律特征 第三节 非物质文化遗产法律保护的必要性 一、非物质文化遗产的价值 二、政策保护的单向度效应及多层面断裂 三、非物质文化遗产法律保护的意义第二章 我国非物质文化遗产法律保护的实践基础 第一节 非物质文化遗产保护在我国的发展轨迹 一、加快立法步伐 二、实施中国民族民间文化保护工程 三、建立非物质文化遗产国家名录体系 四、非物质文化遗产的社会保护日益广泛 五、积极参与国际非物质文化遗产保护工作 第二节 我国非物质文化遗产保护存在的突出问题 焦点之一：传承后继乏人 焦点之二：保护意识欠缺 焦点之三：保护机制有待完善 焦点之四：相关法制建设相对滞后第三章 对非物质文化遗产进行法律保护的法理学基础 第一节 立法需要厘清的几个基本问题 一、法律保护的对象 二、非物质文化遗产的认定标准 三、确定非物质文化遗产的保护主体 第二节 非物质文化遗产的法律保护难点 一、非物质文化遗产的权利主体难以确定 二、非物质文化遗产的权利性质难以确定 三、非物质文化遗产的独创性难以确定 第三节 对非物质文化遗产进行法律保护的原则 一、以人为本原则 二、整体性原则 三、原真性原则第四章 我国非物质文化遗产法律保护现状研究 第一节 非物质文化遗产的行政保护 一、国家的立法状况 二、地方立法经验——以《江苏非物质文化遗产保护条例》为例 第二节 非物质文化遗产的民法保护 一、我国非物质文化遗产的民法保护 二、国际上对非物质文化遗产的民法保护 第三节 非物质文化遗产的知识产权保护 一、现行知识产权法律制度对非物质文化遗产保护的法律障碍 二、知识产权保护的正当性探讨 三、保护非物质文化遗产的具体知识产权模式 第四节 非物质文化遗产的刑法保护模式 一、浙江“非遗”传承人表演“药发木偶”惹刑事官司 二、一些侵害非物质文化遗产可能受到刑事制裁的行为 三、非物质文化遗产刑法保护的具体形式第五章 国际社会非物质文化遗产保护的实践及对中国的启示 第一节 国际组织对非物质文化遗产的保护 一、联合国有关组织：几个重要国际文件的建立 二、世界知识产权组织：在知识产权领域对非物质文化遗产保护的贡献 三、世界贸易组织：对传统知识的保护 第二节 国外对非物质文化遗产法律保护的成功经验 一、日本：《文化财保护法》 二、韩国：制度化与群众性是保护的两个重要基点 三、法国：文化遗产日 四、美国：保护美国活动 五、发展中国家非物质文化遗产的保护 第三节 国际实践和国外经验对中国的启示 一、有一套相对完整的法律保护制度是文化遗产得以切实保护的基本保证 二、建立一套遗产教育机制是唤起民众对遗产传承保护意识的关键 三、政府的有效管理是传统文化得以保护与传承的制度保障 四、对非物质文化遗产传承人的保护刻不容缓 五、完备的机构和雄厚财政支持是保护切实运转施行的基础第六章 我国非物质文化遗产法律保护制度的完善 第一节 我国非物质文化遗产保护的立法完善 一、《非物质文化遗产保护法》的制定迫在眉睫 二、利用特别法进行分别保护 三、运用习惯法进行保护 第二节 我国非物质文化遗产保护的司法完善 一、诉讼程序的完善 二、建立公益诉讼制度 三、引入行政程序法中的听证制度 第三节 建立非物质文化遗产的补偿机制 一、对传承人的补偿机制 二、利益分享机制结语 寻求我国非物质文化遗产法律保护的可能路径 一、行为措施和制度措施是保护非物质文化遗产的两大手段 二、我国非物质文化遗产法律保护面临多种挑战 三、加强国际间的交流与合作是非物质文化遗产法律保护的必要途径 四、对加强我国非物质文化遗产立法的思考附录 一、联合国教科文组织《保护非物质文化遗产国际公约》 二、国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见 三、国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法 四、中华人民共和国国务院《关于加强文化遗产保护的通知》参考文献后记
（一）历史传承价值 历史传承价值是非物质文化遗产价值体系中的核心价值。首先，从根源上来说，非物质文化遗产是“一种群体或个人的创造，面向该群体并世代流传，它反映了这个团体的期望，是代表这个团体文化和社会个性的恰当的表达形式。”①由此可见，非物质文化遗产是反映了民众集体生活并长期得以流传的人类文化活动及其成果，因而具有不容忽视的历史文化价值。尤其重要的是，非物质文化遗产以其民间的、口传的、野史的、活态的历史文化价值，可以弥补官方历史之类正史典籍的不足、遗漏或讳饰，有助于人们更真实、更全面、更接近本原地去认识已逝的历史及文化。 当今世界正面临着丧失文化多样性的严重威胁，一位一直从事非物质文化遗产保护的专家这样分析当前形势：如果说，以往的岁月中，由于战争兵燹、政治运动、“文化大革命”浩劫等原因，在一定程度上使非物质文化遗产出现了急剧衰微甚至中断的话，那么现在，正在推进的现代化进程，正在使民众的生活条件发生着翻天覆地的变化，农耕文明逐渐消失，民众的价值观和审美观也随之发生着巨大的变化，加之传承人的自然衰老和死亡，使非物质文化遗产的一些门类逐渐走向式微甚至消亡，传承和延续面临着严重危机。这再次提醒我们，一定要深刻认识非物质文化遗产历史传承价值中的文化多样性价值，充分重视保护文化多样性、保护非物质文化遗产的重大意义。
本书立足于我国非物质文化遗产的法律保护现状和存在的问题，将现有的非物质文化遗产的法律保护模式进行归纳整理，阐述了非物质文化遗产保护的三种具体法律保护模式：行政保护、民事保护和刑事保护。提出利用行政、民事和刑事三种模式对非物质文化遗产进行特别保护和综合保护相结合的对策选择。从现实状况、社会运动规律和法律体系的完善等方面阐述加紧制定《非物质文化遗产保护法》的意义，促进我国《非物质文化遗产保护法》的尽快出台，并从立法、司法和补偿机制的建立方面提出非物质文化遗产法律保护完善的建议。
