正当防卫制度研究的新视界
2010-11
中国社科
郭泽强
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《正当防卫制度研究的新视界》的指导思想或学术旨趣，首先在于推出学术精品。通过资助出版学术精品，形成精品学术成果的园地，培育精品意识和精品氛围，提高学术成果的质量和水平，为繁荣国家财经、政法、管理以及人文科学研究，解决党和国家面临的重大经济、社会问题，作出我校应有的贡献。其次，培养学术队伍，特别是通过对一批处在“成长期”的中青年学术骨干的成果予以资助推出，促进学术梯队的建设，提高学术队伍的实力与水平。再次，培育学术特色。通过资助在学术思想、学术方法以及学术见解等方面有独到和创新之处的成果，培育科研特色，力争通过努力，形成有我校特色的学术流派与学术思想体系。
郭泽强，男，1975年8月生，安徽省五河县人。1997年毕业于安徽大学。获学士学位。2001年7月毕业于中南财经政法大学法学院，获法学硕士学位。2004年7月毕业于中国人民大学法学院，获法学博士学位；同年进入武汉大学法学院，从事博士后研究工作。现为中南财经政法大学刑事司法学院副教授、硕士研究生导师、刑事政策教学与研究中心刑事政策教研室主任。已经完成国家社会科学基金青年项目——“中国法治视野的刑法主观主义研究”、中国博士后基金项目——“主观主义刑法初论”以及湖北省人民检察院课题“宽严相济的刑事政策研究”等科研项目，在《法学家》、《法学》、《法学评论》、《环球法律评论》等刊物上发表论文50余篇。
引言第一章 正当防卫概论第一节 正当防卫的本质一 正当防卫的正当化根据之思考二 正当防卫本质的解说第二节 正当防卫的概念及意义一 正当防卫的概念二 正当防卫的意义第二章 正当防卫成立条件——之侵害方面的要件第一节 正当防卫成立条件概述一 正当防卫的成立必备条件二 正当防卫成立条件的分类第二节 不法侵害之紧迫性一 不法侵害范围的界定二 不法侵害是否包括过失犯罪三 不法侵害是否包括不作为犯罪四 假想防卫第三节 不法侵害之时间性一 不法侵害的开始时间二 不法侵害的结束时间三 与“不法侵害必须正在进行”条件相关的问题四 值得深思的“正在进行”问题第三章 正当防卫成立条件——之防卫方面的要件第一节 防卫行为的对象条件一 不法侵害人的范围二 复合体理论三 拓展性思考第二节 防卫行为的主观条件一 主观条件的一般解说二 相互斗殴问题的认定三 挑拨防卫的认定第三节 防卫行为的限度条件——比较法的视角一 德日刑法中的防卫限度条件二 英美刑法中的防卫限度条件第四章 对我国《刑法》第20条第3款意义的重新思考第一节 法律技术层面的透视一 《刑法》第20条第l款与第3款关系研究二 《刑法》第20：条第3款与第2款关系探索三 《刑法》第20条第3款术语表达的再思索第二节 制度设置层面的思索一 理想与现实的距离二 正当防卫制度设置的粗疏与细密之取舍三 正当防卫制度在刑法解释学上的拓展四 正当防卫制度的崭新诠释第三节 价值观念层面的探究一 刑事立法与刑事司法的关系二 人权保障机能与社会保护机能的取舍三 刑法的正义性与功利性的碰撞四 权力与权利的对立统第五章 防卫过当问题研究第一节 防卫过当与正当防卫界限的客观重构一 “明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系研究二 正当防卫限度条件之重塑第二节 防卫过当主观罪过的再研究一 “明显”含义之理解二 期待可能性理论之引入三 防卫过当主观罪过的具体展开第六章 正当防卫制度的本体思考第一节 正当防卫的第三者效果一 防卫行为的结果发生在第三者身上二 侵害者利用第三者或者第三者的物三 防卫人利用第三者或者第三者的物第二节 人民警察的正当防卫权问题——兼谈袭警罪的设置问题一 正当防卫的规定是否适用于人民警察二 “袭警罪”设立的合理性思考第三节 正当防卫与紧急避险界限研究一 共性的解说二 差异的展开三 对物防卫——正当防卫与紧急避险的临界点之争第七章 正当防卫制度的拓展性思考第一节 正当防卫与权利、权力一 “权利与权力”分析框架的导入一 “权利与权力”分析框架的提出二 正当防卫的本质：权利与权力的统一——权利和权力的矛盾统一体是理解正当防卫本质的起点三 《刑法》第20条第3款意义的重新认识——权利和权力的矛盾统一体是理解《刑法》第20条第3款的关键第二节 学派论争下的正当防卫制度一 刑法学派论争概述二 刑法主观主义、客观主义和正当防卫第三节 正当防卫与人权保障一 人权以及刑法中人权保障概述二 正当防卫与人权保障的展开——反思逆防卫之合理性第四节 正当防卫制度在犯罪论中的定位反思——兼论我国刑法犯罪论体系的建构一 正当防卫的体系性思考二 正当防卫制度在我国刑法理论“犯罪论”中“安置”问题第五节 正当防卫案件中的举证责任研究一 防卫案件证明责任概览二 特殊防卫案件的举证责任研究第八章 正当防卫制度的当代中国命运第一节 邓玉娇案件的思考第二节 正当防卫制度的地位之反思参考文献后记出版补记
第一章 正当防卫概论 第一节 正当防卫的本质 正当防卫是现代刑法中一个不可或缺的基本制度，故而正当防卫的研究应在刑法学研究中居于重要地位，然而，我国学界对这一问题的研究往往集中在其构成条件、防卫过当等问题上，可能在一定程度上忽视了诸如正当防卫的本质等基础理论问题的深入研究。事实上，就我国的研究情况来看，似乎并未形成对正当防卫本质问题的研讨与争鸣，而西方大陆法系国家对此问题却观点纷纭。其中许多见解值得我们借鉴。正当防卫的本质问题在于说明正当防卫为何不构成犯罪而成为正当行为。从此角度而言，正当防卫的本质与正当防卫的正当化根据有着共通的基底。一正当防卫的正当化根据之思考大陆法系国家刑法理论关于正当防卫的正当化根据，主要有如下几种观点。 （1）法益性的欠缺或优越利益论，这种观点把正当防卫视为防卫者与不法侵害者的利益的冲突，认为对于“不正”的侵害者的利益，不值得法律保护。 （2）自然权利说。此说认为正当防卫是基于人的自我保护的本能行使其固有的防卫权利，因而是正当的。该说是康德基于社会契约说提出的原理。根据这一原理，个人基于自我保存的本能具有固有的自己防卫权，只是基于社会契约将此保护权委托给国家，在国家不能给予保护的紧急状态下，个人就能行使自己防卫权。 （3）法的自我保全或法的确证说，认为对于侵害法律的行为承认可以进行反击是为了否定不法，以确认法律本身的存在，因而是正当的。根据这一原理，不法是对法的否定，因而应当被否定，据此国家必须确证法秩序。在国家不能确证法秩序的紧急情况下，就由个人进行确证。 （4）折中说，认为正当防卫的正当化根据在于追求个人的自我保护法益以及法的确证。对正当防卫的正当化根据议论最多的是德国。在传统上，德国刑法理论主要是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理来寻求正当防卫的正当化根据。但近来，德国出现了将两者加以结合而产生的“优越利益说”的原理来说明正当防卫的动向。受德国刑法理论的影响而发展起来的日本刑法理论，过去也是依据“个人保全说”和“法的确证说”这两个原理对正当防卫加以说明的。随着实质的违法性论在日本刑法理论研究中的深入，日本最近也出现了用违法性阻却的一般原理来说明正当防卫的倾向。在这众多的学说中，目前对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明。这种观点是行为无价值论所主张的。行为无价值论者认为，违法的本质是对国家社会的伦理规范的违反。正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化。二是用“法益衡量”的观点来说明。这种观点是结果无价值论者所主张的。结果无价值论认为，有法益侵害及危险的就是违法。其中又有两种不同的见解：其一，根据“保护法益的缺如”的原理，认为正当防卫是在必要的限度内，对不法攻击者的利益的否定；其二，以“个人保全说”和“法的确证说”两种原理相结合的产物——“优越利益说”的原理，来说明正当防卫正当化的根据。 我们认为，“法益衡量说”存在许多缺陷。首先，法益侵害说所主张的正当防卫违法性阻却根据的“法益衡量说”运用到实践中能否奏效，是一个问题。在法益有冲突的情况下，简单地说某个法益比其他法益优越、重要，对法益进行排序，极其困难。即便这种排序能够进行，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面对极端案件的时候，也显得不是特别慎重。其次，在对待正当防卫所造成的损害大于所避免的损害是否阻却违法性这一问题上。“法益衡量说”认为即使正当防卫所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立。它主张法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的，但在不得不否定一方的利益时，从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。
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