推理与诠释
2005-6
法律出版社
冯文生
288
234000
本书通过对民事司法过程中推理和解释两种达致理解的基本技术的分析，揭示民事司法技术从推理范式向诠释范式的历史演变及其意义。 首先，研究了从经典三段论到司法三段论的建构过程以及三段论推理在现代所面临的问题。认为，经典三段论是对人的思维经验的理论总结和高度形式理性化的思维建构形式，它的功能是获得确信而不是致知。司法三段论不是逻辑三段论的自然运用，而是法律历史长期发展的结果。它只有在近代法律规范抽象化、体系化完成之后才得以产生。因此，它是一个意识形态化的历史产物。 然后，在此基础上，扩展到对近代以来司法推理技术和学说整体状况的审视和检讨。认为，近代以来在司法三段论推理主干技术之外，民事司法实践还存在着它的一些变种：类推法、例推法以及与它相对立的归纳推理、辩证推理等形式，甚至还有根本不能被推理所容纳的衡平技术。这个现象是由于司法实践与意识形态的脱节造成的。司法推理本身包含着权力、价值与逻辑、形式与内容的根本矛盾，而且它也无法协调其与解释、衡平的关系。作为试图克服这种矛盾的结果，推理学说最新主张法律论证，但它不能体现实践理性这一民事司法技术的本质。 法律解释是制定法体制下发展出的一门知识和理解技术。本书讨论了裁判解释技术的演变过程。认为，在法律解释中，裁判解释是从学理解释历史分化出的司法技术。在近代以前的形式非理性和实质非理性司法中，裁判解释并不能正当存在，学理解释的成果或作为法源或作为法官个人知识渗入到司法裁决中。近代司法形式理性化完成之后，裁判解释突破逻辑推理的局限，在司法三段论“涵摄模式”之下，成为寻求裁判大前提的重要活动，但它是方法论的解释技术，并没有独立的地位，只是依附于司法三段论推理的辅助技术。当代法律诠释学说所主张的“规范与事实目光交互流转”的法律解释模式与传统司法三段论“涵摄模式”构成了分庭抗礼之势，并预示着从方法论的法律解释向本体论的法律诠释的运动。然而由于历史的局限，这些学说在与传统解释观的决裂与妥协、怀旧与创新的选择中又表现出犹豫不决的矛盾心态。 本书认为，当代司法技术的发展，透露出推理与诠释所表征的两种不同的技术范式的矛盾。在不同的范式下，推理和解释两种技术也表现出不同的关系和地位。源于西方科学主义范式之下的司法推理范式具有自身难以打开的“死结”，必将为诠释范式所取代。诠释范式是哲学诠释学本体论、认识论和方法论的统一。本书以此为基础，力争在一个新的范式下对民事司法及其“技术”进行一次较为彻底的透视和构造，并提出自己的见解，抨击了现代法学及实践中流行的方法虚无主义和保守主义观点。主要论点是作为利益协调的中介，本体论意义上的诠释就是民事司法过程的原型，它的技术形态是对话，而不是独断推理，通过对话达致对民事纠纷的妥善解决。 最后，本书阐释了民事司法技术诠释范式在民事立法、司法改革以及民法知识形态等方面的可能意义。作为本研究关注的焦点，本书得出的重要结论之一是现代民法诠释学作为一种具有实践智慧(phroNesis)特质的知识形态，而成为民法科学和民法秩序的起点。
冯文生，男，河北省石家庄人。北京大学法学博士(民商法学，2003)、法学硕士(知识产权
法学，1999)，美国天普大学(TempleUniversity，Philadelphia)法律硕士(Master 0f laws,2003)，西南政法大学法学学士(经济法学，1991)。现任河北省高级人民法院研究室常
务副主任／审
导论：研究民事司法技术 一、问题背景 二、论题解析 三、研究进路 四、整体结构及安排第一章 司法三段论的历史建构 第一节 经典三段论作为形式化的思维技术 一、三段论的本质：“必然得出” 二、三段论的功能：“致知”，还是“获信”? 三、三段论功能的扩张：从推理到思维 四、“概念的计算” 第二节 司法三段论：意识形态化的历史产物 一、古罗马法律决疑术：司法三段论的着床期 二、中世纪法律理论和制度的体系化：司法三段论的萌芽期 三、“精密司法”：司法三段论成型期 第三节 司法三段论的限度 一、司法三段论不是连接应然与实然的惟一桥梁 二、司法三段论不是沟通规范与事实或语言与现实的惟一渠道 三、司法三段论与经典三段论的根本差异：规范与命题 四、司法三段论的逻辑学批判 五、司法三段论意义的拯救第二章 推理技术基本形态及其矛盾分析 第一节 司法推理技术形态 一、司法推理技术形态的流变 二、司法推理技术形态的检讨 第二节 司法形式推理：权力与逻辑的争斗与协作 一、司法过程：权力与逻辑交互作用 二、形式推理：权力对逻辑的建构 三、司法形式推理的本质 第三节 衡平：司法推理技术的例外 一、古典衡平：学说与实践 二、近代衡平：走向抽象衡平 三、现代衡平：统一抽象衡平与具体衡平的努力 四、衡平技术的价值：正义，抑或仁慈? 第四节 司法辩证推理：辩证，还是推理? 一、近现代辩证推理：沿着亚里士多德主义所确定的路线行进 二、法律辩证推理：法律发现的另一种途径 三、冲击司法技术结构：当代法律辩证推理的理论探索第三章 裁判解释技术的演变 第一节 前近代裁判解释：被遮蔽的司法知识 一、法律解释之缘起：学理解释 二、法律解释方法：法学家的理解技术 三、存在裁判解释吗? 第二节 近代裁判解释技术的实践形态 一、裁判解释技术的兴起 二、近代裁判解释技术的主要特征 第三节 当代裁判解释技术的学术发展 一、解释对象得到扩展 二、主体因素介入到解释之中 三、解释是一个理解的“循环结构” 四、解释目标折衷说 五、解释的正当性保障：讨论程序 六、解释活动的模式和性质：价值具体化与类型思维 第四节 小结：从解释到诠释第四章 司法技术范式转换：从推理到诠释 第一节 推理与诠释之争 一、推理：逻辑学、哲学与司法含义的歧异 二、诠释：方法论与本体论的意义差异 三、问题的意义：技术之争，还是范式之争? 第二节 司法推理范式及其“死结” 一、作为方法论的法律解释与司法推理的范式同源性 二、司法推理范式的“死结” 三、司法推理范式的意义 第三节 司法诠释范式的哲学根基 一、现代人的生存情境：思维与技术 二、人与世界：理解一诠释的本体意义 三、哲学诠释学的理解图式 四、本体论与方法论的统一：理解一诠释一应用第五章 民事司法技术诠释范式的构建 第一节 哲学诠释学视界中的民事司法 一、民事实体制定法：规范与文本 二、民事法官角色的定位：生活共同体与当事人之间的信使 三、民事诉讼程序的实质：恢复对话的形式保障 第二节 民事司法技术的诠释构造 一、“前见”：当事人与法官的不同视角 二、“视域融合”：法官独断论之克服 三、“效果历史”：规范与事实的意义探索 四、“诠释学循环”：“活法”何以可能? 五、民事司法技术，抑或艺术? 第三节 诠释范式下的法律解释方法 一、法律解释方法的教义学意义 二、裁判解释的效力：法官造法吗? 三、裁判解释的确定性：解释与诠释能够共存吗? 第四节 诠释范式下的司法推理技术 一、逻辑推理作为前理解结构：贯通过去与未来 一、司法推理技术形态的流变 二、司法推理技术形态的检讨 第二节 司法形式推理：权力与逻辑的争斗与协作 一、司法过程：权力与逻辑交互作用 二、形式推理：权力对逻辑的建构 三、司法形式推理的本质 第三节 衡平：司法推理技术的例外 一、古典衡平：学说与实践 二、近代衡平：走向抽象衡平 三、现代衡平：统一抽象衡平与具体衡平的努力 四、衡平技术的价值：正义，抑或仁慈? 第四节 司法辩证推理：辩证，还是推理? 一、近现代辩证推理：沿着亚里士多德主义所确定的路线行进 二、法律辩证推理：法律发现的另一种途径 三、冲击司法技术结构：当代法律辩证推理的理论探索第三章 裁判解释技术的演变 第一节 前近代裁判解释：被遮蔽的司法知识 一、法律解释之缘起：学理解释 二、法律解释方法：法学家的理解技术 三、存在裁判解释吗? 第二节 近代裁判解释技术的实践形态 一、裁判解释技术的兴起 二、近代裁判解释技术的主要特征 第三节 当代裁判解释技术的学术发展 一、解释对象得到扩展 二、主体因素介入到解释之中 三、解释是一个理解的“循环结构” 四、解释目标折衷说 五、解释的正当性保障：讨论程序 六、解释活动的模式和性质：价值具体化与类型思维 第四节 小结：从解释到诠释第四章 司法技术范式转换：从推理到诠释 第一节 推理与诠释之争 一、推理：逻辑学、哲学与司法含义的歧异 二、诠释：方法论与本体论的意义差异 三、问题的意义：技术之争，还是范式之争? 第二节 司法推理范式及其“死结” 一、作为方法论的法律解释与司法推理的范式同源性 二、司法推理范式的“死结” 三、司法推理范式的意义 第三节 司法诠释范式的哲学根基 一、现代人的生存情境：思维与技术 二、人与世界：理解一诠释的本体意义 三、哲学诠释学的理解图式 四、本体论与方法论的统一：理解一诠释一应用第五章 民事司法技术诠释范式的构建 第一节 哲学诠释学视界中的民事司法 一、民事实体制定法：规范与文本 二、民事法官角色的定位：生活共同体与当事人之间的信使 三、民事诉讼程序的实质：恢复对话的形式保障 第二节 民事司法技术的诠释构造 一、“前见”：当事人与法官的不同视角 二、“视域融合”：法官独断论之克服 三、“效果历史”：规范与事实的意义探索 四、“诠释学循环”：“活法”何以可能? 五、民事司法技术，抑或艺术? 第三节 诠释范式下的法律解释方法 一、法律解释方法的教义学意义 二、裁判解释的效力：法官造法吗? 三、裁判解释的确定性：解释与诠释能够共存吗? 第四节 诠释范式下的司法推理技术 一、逻辑推理作为前理解结构：贯通过去与未来 二、理解理性交往何以可能：表达与获信结语：民事司法技术诠释范式的意义 一、民事立法：以开放的姿态追求逻辑性 二、民事司法：展现深化改革的内在场景 三、民法科学和规范秩序建构的起点：现代民法诠释学引证及参考文献 一、书籍 二、论文索引后记
